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林峰 王书成:司法式立法及制度反思——以《劳动合同法》等法律的实施为分析样本

更新时间:2012-07-01 13:13:58
作者: 林峰   王书成  

  具有法律效力;司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。[9]因此,最高人民法院《关于司法解释工作的规定》限定享有法律解释权的主体是最高人民法院,而不是地方各级法院。2006年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第33条也规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”因此,目前地方法院所发布的在实质上具有立法性质的司法解释,已经超越了目前法律规范所授权的范围。

  2.司法式立法在性质上不属于司法政策的范畴。法院作为独立的审判主体,在司法过程中无疑也需要进行一定的政策考量。司法政策虽然在效果上截然区别于制定法,但是也会对裁判活动产生一定的政策影响。政策往往追求一定的社会效果,一般具有指导性、原则性、易变性等特点,从而区别于制定法要求的司法操作性、普遍约束力、相对稳定性等特点。从上面司法实践的形态来看,虽然在形式上,司法式立法在很大程度上以“意见”、“通知”等政策的形式表现出来,试图落实“能动司法”、“人民满意”、“和谐社会”等政策要求,但是其在本质属性上已经不属于政策范畴,而具备了“准立法”的特性。司法式立法之所以通过政策表现但以立法的形态进行实践,在很大程度上与司法在实践中习惯性地将公共政策视为法律来落实这一传统密不可分。比如最高人民法院于2008年12月废止的《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》是这一现象的典型反映。从土地改革结束到《中华人民共和国物权法》颁布的几十年间,宅基地的权属问题是没有法律依据的,司法实践中认为公民只有使用权而没有所有权的依据为1962年中国共产党颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》,其内容无疑是党的政策。[10]这便体现了实践中存在的把政策当作法律来对待的特殊习惯。

  3.司法式立法在性质上不属于法的续造。虽然从法治经验来看,无论如何审慎制定的法律,其仍然不可能对所有属于该法律调整范围,并且对需要调整的事件提供答案,换言之,法律必然“有漏洞”。长久以来,大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。但是不管是单纯的法律解释、法律之内法的续造还是超越法律的法的续造,主要发生在司法裁判过程之中。从目前司法式立法的实践来看,法院所从事的立法漏洞补充工作,在很大程度上都发生在司法裁判过程之外,与立法创制无异。虽然这两者都能达到填补立法漏洞的效果,但是性质迥异。对此,我国台湾地区学者黄茂荣教授也深刻地指出:“司法机关之造法活动只是‘候补’于立法机关,就‘个案’、‘尝试地’所作法律漏洞的补充,以‘修正’立法机关迟迟不修正的法律(监督功能),或创制立法机关迟迟不制定的法律(鞭策功能)。因为它只针对‘个案’生效,而且只是‘候补’于立法机关所作之造法的‘尝试’,因此不但并未侵害立法机关之立法的‘优先权’,而且造法的结果,还是停留在逐案尝试的阶段,与立法机关对‘一般案件’制定‘决定权’之法案者不同。”[11]

  由此可见,实践中的司法式立法既不属于目前司法解释制度下的形态表现,也不是司法政策的范畴,其在很大程度上是一种融合了两者因子的畸形变体。

  

  三、司法式立法的违宪性分析

  

  从目前的司法实践来看,中国确实存在着以最高人民法院及最高人民检察院为主体的司法解释制度。从性质上来说,这些司法解释一经作出并予以公布,便具有仅次于法律的效力,本质上也是一种司法式立法。有的学者还认为最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许,甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。[12]这种抽象司法解释,在性质上无异于司法式立法。那么,虽然其他地方法院并没有经过规范上的明确授权,是否可以由这种惯例进而在学理上推导出地方法院也在应然层面可以进行一定的司法式立法呢?笔者认为,即使是目前最高人民法院所享有的抽象司法解释权,在学理上也不具有宪法上的正当性。

  1.最高人民法院所进行的抽象司法解释,违反了宪法及有关法律的授权规定。从宪法授权的角度来说,现代社会的政府形态在整体上分为立法、行政与司法三个部分。中国现行宪法及相关法律也是如此,分别对立法权与司法权进行了授权性规定,即立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。而对法律进行抽象解释的权限,2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》对之进行了相关规定,即“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”;“最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由此可见,最高人民法院的抽象解释权并没有法律层面的明确授权。

  2.最高法院虽然享有一定的解释权,但这并不能为司法式立法的合宪性进行辩护,因为最高人民法院抽象性解释的实践已经超越了其自身享有解释权的法定授权范围。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》的规定,最高人民法院有权进行法律解释,而且一般学者也以此作为规范上的正当依据。[13]但是对于这项授权,必须区分规范语境,因为《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确区分了两种解释形态,即第1条有关“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”的规定与第2条有关“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”的规定,由此可见,全国人大常委会的授权决定明确区分了审判过程之外对法律进行的抽象性解释,以及在审判过程之中对具体应用法律问题的司法解释。从学理上来说,前一种解释属于立法性解释,旨在明确立法本身的含义,而后一种解释属于司法应用性解释,旨在解决个案纠纷。同时从全国人大常委会制定的《人民法院组织法》第33条的授权规定来看,最高人民法院的解释也仅限于“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释”,而并非授权在审判过程之外进行抽象性法律解释。[14]但是从最高人民法院自身制定颁布的《关于司法解释工作的规定》来看,其已经在内容上扩大了司法解释的权限范围,明确规定司法解释具有法律效力(第5条),且人民法院必须作为裁判依据(第27条),因此这无疑已延伸至抽象法律解释的领地。这种抽象性立法的性质通过司法解释起草方法“民主化”在一定程度上也得以体现,如该规定第17条规定:“起草司法解释,应当深入调查研究……广泛征求意见。”相应地,近些年重大的司法解释出台之前,例如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》,都在《人民法院报》和中国法院网上公布解释草案,广泛征求各界意见,[15]试图体现“立法”程序上的民主性、社会性。但是从合法性角度来说,这种抽象性解释权无疑违反了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《人民法院组织法》等法律的授权规定,而在很大程度上仅仅是一种越权的自我授权。

  3.抽象性解释权在性质上不具有宪法上的正当性,因为其在很大程度上超越了司法权能的范围,而行使了相应的立法权能。比如2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条在举证责任承担上规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条明显表明在法律没有规定的情况下,要依据司法解释进行裁判,然后才可以根据公平信用原则进行裁量,这说明司法解释在审判中明显扮演了制定法的功能角色。根据《宪法》第123条规定,人民法院是国家的审判机关,从而享有司法权。从司法权自身的性质来说,法院适用法律也蕴含着对法律享有一定的解释权,但是这种解释权截然区别于立法权。立法在性质上是汇集、整合民意的过程,而司法权是一种中立性权力,对执行、适用法律中发生的纠纷进行裁决,通过对法律的正确解释和对案件的公正判决来实现法律所体现的人民意志和利益。司法权在很大程度上只对法律负责,通过对法律负责来对人民负责,通过忠实于法律来忠实于人民,因此司法权与人民的关系是一种间接关系。[16]

  从现代司法的一般规律来看,司法是一种有限的国家权能,它不同于立法和行政,其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。有鉴于此,司法权在实际运作中往往采取一种自我克制的立场,这种立场甚至在一般意义上被当作是司法权运作的常规形态,是司法权的一般性规律,要求司法权的行使严格奉行被动司法的立场,以具体案件纠纷的存在为前提,以具体案件争议为对象。只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件,法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。[17]对此,也有学者指出:“立法性法律创制和司法性法律创制是有明显区别的。立法者可以自由地依据自身理智启示设定前提,并沿着自己认为是最好的路线进行。而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据,相反,他应当在法律体系内和司法程序中发现他们。”[18]因此,如果法院的解释超越了具体的司法活动,而在抽象解释层面行使立法职权,无疑已不具有宪法上的正当性。即使在“人民满意”等政策导向之下,法院在很大程度上也要基于司法权的自身特性来获取社会效果,而不是直接主动地行使抽象解释权,行使相应的立法功能。唯有如此,才能与《决议》以及《人民法院组织法》中规定的“具体应用”及“审判过程”中的解释权相对应。

  通过以上分析可见,最高人民法院所行使的抽象性司法解释权,在规范及学理上具有一定的违宪性。

  当然,这种学理上具有违宪性的最高人民法院的抽象性司法解释(或司法式立法),可否借助于现实主义而寻找到正当性呢?值得肯定的是,从现实主义的角度出发,最高人民法院的司法解释确实曾经在社会主义法制建设中发挥了重要的作用。新中国成立之后,立法在相当长的一段时间里,把粗略当作指导思想。当时的立法仍然处在起步阶段,诸多领域的立法也都处于空白地带,比如从1949年到1997年,几十年间没有一部刑法典。因此,最高人民法院的抽象性司法解释无疑可以填补大量的立法空白。同时,法官大多没有经过专业素质的训练,有的来自部队,有的来自社会招干,整体业务素质较低。法官依赖具体的司法解释来判案,也在一定程度上具有现实合理性。[19]此外,由于中国并不存在西方的判例制度,且作为立法主体的全国人民代表大会及其常务委员会受会期短等因素的局限而无法充分发挥立法权能,这更增强了司法解释在特殊转型期所具有的现实正当性。

  但是,随着立法及社会的不断发展,这些现实正当性及合理性已经不再具有之前的转型正义。一方面,我国的法官队伍不断吐故纳新,尤其是大批科班出身的政法院校毕业生陆续充实到法官队伍之中,法官水平已经在整体上得到了很大的提高,甚至出现了许多学者型法官;另一方面,从十一届全国人民代表大会的工作目标来看,中国法律体系已进入到“形成中国特色社会主义法律体系”阶段;此后的立法任务将是“完善中国特色社会主义法律体系”。[20]由此可见,当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。

  相反,这种抽象解释权在立法相对完善、司法制度相对专业化的社会背景下反而具有诸多弊端。其一,具有立法性质的抽象司法解释在很大程度上侵犯了立法权,在一定程度上虚置了立法机关及其制定法;其二,抽象性司法解释使得法院集制定权与审判权于一身,容易造成司法专断,因为抽象司法解释权的逻辑是自己制定规则,并且自己运用该规则进行审判;其三,抽象性司法解释在很大程度上会影响司法独立以及司法裁量权的合理行使。在现代法治状态下,司法裁量权的行使本属常态,即使裁量权行使可能会存在效果上的不一致。但是将大量立法性的司法解释作为法官审判的具体标准,成为法官审判案件的依靠,这无疑会影响司法审判本该具有的独立性并且会限制自由裁量权的合理空间;其四,最高人民法院由全国人民代表大会产生并对其负责,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学》2012年第3期
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