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徐政龙:对刑法中“强奸罪”定义的探讨

更新时间:2012-06-09 21:28:43
作者: 徐政龙  

  

  关于强奸罪又名性侵犯罪,我国刑法第236条是这样规定的:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为”,或一个男性强行与女性发生非法性交的行为,即男性以暴力、胁迫等手段迫使女性屈从的性行为。法律的这种规定,实际上不利于无权无势的弱势群体,有利于有权有势的强势群体。对于拥有权力的强势群体,强奸罪的罪名基本上不适用。因而,法律的定义必然造成刑罚的官轻民重。对此,本文作者针对一些常见案例,以普通大众的观点企图提出对定义的质疑,并建议法律界学者设法修改此定义。

  1.罪行手段的质疑

  

  在强奸罪的犯罪行为中,强调了“强”,即“强行”,表现为犯罪客体“不自愿”、“被迫”、“违背自己的意志”。而实际解释中又把“强行”解释为“以暴力、胁迫或者其他手段”。所谓暴力手段,是指不法对被害妇女的人身行使显形力的手段,即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使妇女不敢反抗的手段。“胁迫”是指威胁、恫吓,达到精神上的强制等手段。至于“其他手段”,范围较广,包括:趁被害妇女熟睡、重病、晕倒;冒充被害妇女的丈夫、情人;迷奸;等等。利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的,不能一律视为强奸。如果犯罪主体没有采用暴力、胁迫等显形力的手段,那么,就不构成强奸罪。

  这里特别关心,在行政关系上有从属关系、职务权力的上下级关系、管理者与被管理者关系等,极有可能利用权力暗示或明示下级者就范,为何不属于强奸?

  先看几个假设性案例:

  ①某局长跟多个部下女公务员发生非法性行为,这些女性公务员本来不愿意跟局长发生性行为,但又无法拒绝局长的无理要求,只好乖乖地服从局长意志,任其性侵犯。性行为发生前,女公务员很无奈,但又无法反抗,不是因为局长体力强大或使用武力、暴力,而是怕局长使用权力。单位里已有例子表明,该局多名女公务员因为拒绝局长的要求,其下场是在单位里被排挤,通常在局机关里评不到奖、职务得不到提升,工作无论多好也经常遭到局长埋怨,然后被挤到一边,被调到属下的所里,到乡下去,那里条件艰苦、待遇很差。而给局长赠送性行为者得到培训、提拔、重用、嘉奖、加薪,很风光。知道这种情况的其他女公务员虽然不自愿,却不得不服从。

  ②某美女在一家私企工作,老板对此美女提出性要求,并加上条件,如果美女愿意,就提拔、加薪,如果不愿意,就在下次裁员时除名。为了生存,美女乖乖就范,任老板性侵犯。

  诸如此类例子可以举出许多,实际也大量存在。不管哪个,性侵犯主体都不采用暴力性手段,而是采用权力性手段。此类性侵犯行为,按照我国刑法,显然不构成强奸罪。如果到法院审判,只能属于“通奸”,虽然是非法性行为,却不构成犯罪。性侵犯受害者害怕损害自身名誉,当然保持沉默。

  可见,强奸罪不能仅仅定义为“以暴力、胁迫或者其他手段”使受害者受到性侵犯,还应包括“权力手段”。下级面对上司的权力,往往有一种无奈和恐惧。在文明社会里,权力是一种隐形力,隐形力比显形力更加有力量,权力的力量比体力、暴力、武力更险恶,因而,使受侵犯者更加不能、不敢、不知反抗。

  这样的例子包括:上级官员对下级官员,老板对职员、教师对学生(包括导师对研究生)、警察对犯人、管理者对被管理者,招聘人员对应聘人员,等等。这里,性侵犯的主体是权力掌握者,性侵犯的客体是权力被掌握者。

  利用权力手段对异性的性侵犯,即使不称“强奸”,也该称“诱奸”,而权力手段的诱奸比智力手段的诱奸,更使异性难以摆脱。法律仍然应该把权力手段的诱奸归入“强奸”,量罪应该更重。

  因此,法律只要把“强奸罪”定义修改为“以暴力、权力、胁迫或者其他手段实施对异性的非法性行为”就可以了。

  2.罪行性质和罪名的质疑

  

  女性职员面对上司,也有可能主动赠送性行为,以换取上司欢喜,获得欣赏、提拔、重用、嘉奖、加薪。按照法律,如果女性主动赠送性行为,那么就不构成强奸罪,充其量算是通奸行为,而通奸是双方的自愿行为,虽然非法、不道德,却不构成犯罪行为。一旦事情暴露,对官员至多作一个不公开的行政处分,诸如易地、换岗、免职等处理,官员的名誉受到一些影响。

  女方虽然是自愿的,但是其目的很明显,换取上司的欢喜,获得欣赏、提拔、重用、嘉奖、加薪。其行为跟买官卖官行为很类似。这种行为跟普通百姓的通奸行为却十分不同。普通百姓的通奸行为中男女双方仅仅获得各自的性和感情的满足,没有权色交易。而女性下级职员主动赠送性行为,不是或不仅仅是为了性和感情的满足而更重要的是看中上司的权力,属于权色交易。如果异性官员之间的非法性行为仅仅是为了性和感情的满足,官员之间没有权力关系,可以当作通奸论处。

  因此,如果通奸行为发生在权力掌握者与被掌握者之间,那么,除了定性为通奸外,还要加上“性贿赂罪”,受贿者和行贿者双方都应当追究刑事责任,尤其是作为上级官员,接受性贿赂应该当作受贿罪论处。

  如果性行为首先由权力掌握者提出,权力被掌握者被迫接受,那么,权力掌握者首先有强行索取性贿赂的性质,兼有强奸罪和性受贿罪,应该两罪并罚,或按强奸罪论处。

  这种案例除了发生在党政军公检法机关、企业和事业单位内上下级之间,还有考官与考生之间,聘任专业人员时聘任者与被招聘者之间,论文的评审者与被评审者之间,职称的评审者与申请者之间,毕业证书的授予者与接受者之间,办证机关的发证者与受领者(比如驾驶执照、营业执照)之间,评奖者与被评奖者之间,等等。

  因此,应该为掌握权力者的非法性行为设立“强奸罪”和“性受贿罪”。权力掌握者主动提出,权力被掌握者是被动的但出于无奈,属于“强奸罪”;权力掌握者主动提出,权力被掌握者也积极响应,对权力掌握者是先性索贿,后性受贿,对于权力被掌握者是性行贿。权力被掌握者自愿且主动提出,权力掌握者是被动的,对于权力掌握者是属于“性受贿罪”,对于权力被掌握者是“性行贿罪”。性行贿者也有罪,也该分担刑罚。非法性行为者,只有没有权力关系的男女,才适用“通奸”,有权力关系的男女,应当纳入“强奸罪”和“性贿赂罪”,刑罚应等于“强奸罪”。

  3.平等原则的质疑

  

  强奸罪的犯罪对象总是妇女,犯罪者总是男人。根据男女平等原则,强奸行为既包括男性强奸女性,又包括女性强奸男性。以往,在行为手段上界定为“体力、暴力、武力”等手段作为“强行”的内容,而一般情况下,男性的力气比较强大,女性的力气比较弱小,因而,总是男性强奸女性,如果女性强奸了男性,不追究女性的性侵犯罪。这是不公平的。但是,女性如果经过武功训练,而男性没有经过武功训练,在体力上女性征服男性的可能性还是存在的。如果把手段的“强行”内容从“体力、暴力、武力”推广到“权力”之后,女性强奸男性的现象极大地增加。

  假设如下:

  ①一位学过武功、格斗、擒拿术的女性,向男性青年提出性要求,男性不愿意跟她发生性行为,女性就用暴力胁迫男性,男性被迫与该女性发生性行为。事后男性发现,已被传染上艾滋病。

  ②一位女教师,丈夫在外地工作,夫妻感情不和。女教师经常要求学生单个去自家补课,并告诉学生,如果不补课,学期成绩评定就不及格。一些胆小的男生就服从,到女教师家里补课。女教师就对男生提出性要求,男生不敢拒绝,不懂事的男生乖乖服从,跟女教师发生性行为。事后,学生笼罩着一种复杂的心理阴影,例如生怕丧失元气、感染性病、暴露后败坏名声,等等,于是学生上课开小差、学习精力不集中,学生的身心健康受到影响,然后影响学生的升学,等等。

  ③一位女局长贪污了上亿元,除了向上级官员行性贿赂外,还向下级男公务员提出性要求,下级公务员是年轻小白脸,面对更年期的女局长,小白脸很无奈,被迫与女局长发生性行为。虽然小白脸的生理没有受到明显的危害,但被周围同事知道后到处相传,小白脸的名誉受到极大影响,使他的女朋友跟他分手。

  这三例中,第一例属于女性通过体力强行对男性实施性侵犯,动机就是因为自己得了艾滋病,要报复所有的男人,让男人也得艾滋病;第二例属于女性通过权力对男性实施性侵犯,如果学生是未成年人,还是对未成年人的性侵犯,即强奸未成年男性(对未成年人又可能性虐待),不管学生是否自愿;第三例是女性官员通过权力对男性实施性侵犯,男性虽然被迫接受但是面对权力实在无奈。

  可见,女性强奸男性的现象还是存在的,只不过在立法时,想当然地认为,如果女性向男性提出非法的性要求,男性会乐意接受的,发生性行为不会产生不良后果,从而天然地认为女性不会强奸男性。如果已婚男性被女性强奸,男性至少在一段时间内无法满足自己妻子的性要求,构成了一个女子对另一个女子的性权力的侵犯。如果妻子知道情况,也会造成夫妻感情不和,家庭破裂。如果已有女朋友的男性被女性强奸,有可能被女朋友抛弃。男性被强奸后,可能造成名声败坏,担心感染性病等。所以,女性向男性提出性要求,男性不一定都乐意。面对女上司也有被迫无奈的情况。因此,不管男性是否自愿,有权力的女性跟无权力的男性发生非法性关系,同样应当作强奸罪或性贿赂罪论处。女性不该享受性特权。

  结论

  

  强奸罪即性侵犯罪的定义不合理。一是对“强行”定义为“暴力、胁迫等手段”不够全面,还应包括“权力”。在文明社会里的性侵犯,通过权力比通过“暴力、胁迫”更使异性感到无奈和恐惧,更加无法抗拒而被迫服从。二是对于权力掌握者和被掌握者之间的性行为,也该作为性侵犯罪论处,不单有强奸罪,还有性受贿罪和性行贿罪,受害者可能是国家和第三者。三是强奸罪不仅适应于男性,也适应于女性,男女应该平等对待。

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