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肖中华:空白刑法规范的特性及其解释

更新时间:2012-05-25 09:58:05
作者: 肖中华  

  (一)注重刑法价值的独立判断,防止规范解释的依附性

  如前文所述,空白刑法需要援引非刑事部门法律法规进行规范内容判断,方能补足构成要件,实现刑法的规范评价,其相对于完备刑法规范而言,刑法的补充性更为明显。但是,刑法的补充性表明了刑法保障的必要性和谦抑性,并不意味在规范判断上刑法具有从属性。空白刑法的规范解释,必须注重对规范内容进行刑法价值上的独立判断,如此才能实现刑法的特定目的。对空白刑法进行刑法独立判断,应当强调以下几个方面:其一,空白刑法规范构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同,也应进行独立评价,不能直接简单援引,刑法内容的规范判断未必与非刑事法律法规的具体规定一致。其二,空白罪状在构成要件上的说明虽然必须借助非刑事法律法规的规定,但是根本条件在于刑法的罪刑规范规定,因此在非刑事法律法规涉及了权利、义务等事项的具体标准时,即使并不存在“追究刑事责任”这样的规定,依然存有空白刑法规范的适用余地;相反,虽然规定“追究刑事责任”,但是如果不符合刑法的独立评价就不具有构成要件的明确性。其三,我国的刑法当犯罪构成齐备时,其罪责也相应确定,空白刑法的构成要件在援引非刑事法律法规进行补足时,不能以经济、行政违法行为的危害性程度增加就得出必然的结论。

  司法实践中对此往往存在误解。比如上海市曾经处理一起非法经营罪案件:被告人方某为南极星公司的直接负责人,南极星公司和上海呼叫公司签订“合作”协议,租用上海呼叫公司的英特网专线和模拟电话线,并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台,非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查,上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820余万分钟,共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底,被告单位南极星公司和作为南极星公司直接负责人的被告人方某因涉嫌非法经营罪,被起诉至上海市第一中级人民法院。然而,方某的辩护律师却“向最高法院叫板”,提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见,理由是刑法第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”,而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚,而没有刑事处罚。最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》,而且其第1条的规定直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定,[8]是违法无效的。[9]

  本文认为,被告单位南极星公司和被告人方某是否成立非法经营罪,关键在于两个方面:一是被告单位和被告人的行为在行为时是否已被“国家规定”禁止,此点决定其行为是否该当刑法第225条空白罪状中“违反国家规定”要件;二是被告单位和被告人的行为是否可以按照体系解释的规则解释到刑法第225条第(四)项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中,此点决定其行为在类型上是否属于法律明文规定。经过分析,我们可以肯定:第一,《电信条例》是国务院制定的行政法规,其第59条规定擅自经营国际电信业务属于扰乱电信秩序、应当受到处罚的行为。被告单位南极星公司和被告人方某非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务,违反了《电信条例》的规定;又根据刑法第96条的规定,“违反国家规定”包括违反国务院制定的行政法规的规定,故被告单位和被告人的行为该当非法经营罪的“违反国家规定”要件。第二,《电信条例》第7条规定国家对电信业务经营实行许可制度,未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。这说明擅自经营国际电信业务行为具有“违反国家经营许可制度”这一非法经营罪的本质特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为概括性、开放性构成要件,虽然缺乏明确性,但亦属明文规定的要件,擅自经营国际电信业务的行为属于其规范弹性的范畴之内。因此,检察机关起诉被告单位南极星公司和被告人方某犯有非法经营罪,完全符合刑法第225条,并无不当。辩护律师提出的关于《电信条例》没有对擅自经营国际电信业务行为规定“依法追究刑事责任”,因而最高人民法院就不应当将这种行为解释为非法经营罪的观点,实际上是对空白刑法规范解释的误解。一个行为是否构成犯罪,最终只能、也必须按照刑法的规定进行判断,就经济不法行为而言,如果在非刑事法律法规中找不到“违反国家规定”等空白罪状要求的具体内容,自然便不能对该行为以经济犯罪论处,理由是由于作为前提的非刑事法律法规缺失规定,该经济犯罪的构成要件无法充足。但是,当经济不法行为被非刑事法律法规所规制且刑法规范可以包容这种行为类型,只是非刑事法律法规没有设立“依法追究刑事责任”这样的刑事责任条款(附属刑法规范)时,不能借口“法无明文规定”对行为人不以适当的经济犯罪定罪处罚,因为刑法规范本身可以评价这种经济不法行为。进一步思考可以得出结论,在委任立法无明文授权,而行政部门却于相关领域制定有大量涉及人民权利、义务事项的具体化标准时,空白刑法规范此种规范模式正可以解决类似案件在法律上适用不明的窘境。

  (二)注重刑法目的解释,防止规范解释的形式化

  中国刑法学界关于构成要件的解释,普遍强调遵从罪刑法定原则,但由于罪刑法定原则在刑法解释中只具有观念性的指引作用而缺乏技术性的指导功能,导致人们对于构成要件的解释究竟是应当进行形式的解释还是实质的解释还没有明确的立场。但是,在长期缺乏人权保障观念和刑事法治基础的背景下,有学者认为应当以形式的违法性(刑事违法性)约束实质的违法性(社会危害性)。该学者强调:“在刑法中,主要是在刑事司法中,我们经常面临着这种实质合理性与形式合理性的冲突,传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的。而罪刑法定所确立的刑事法治原则,却要求将形式合理性置于优先地位。因此,形式理性是法治社会的公法文化的根本标志。”[10]这样的立场无疑是主张刑法的法治就是形式的法治,强调侧重规范解释的形式化。本文认为,从罪刑法定的理念出发,当某种行为具有社会危害性或者被认为具有社会危害性而刑法规范(构成要件)的形式无法将该种行为包含其中时,法律规定的形式应当优先,即对该行为不得定罪处刑。但是在解释刑法时,通常要解决法律规定的形式与法律规范实质内容之间的矛盾,坚持罪刑法定原则并不意味着任何时候形式都优于内容;贯彻罪刑法定原则,不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范,而应在形式合理性的范围内,尽量从实质上去理解罪刑规范,以实现实质的合理。

  进一步而论,从罪刑法定主义的原则要求为出发点,任何行为是否构成刑法上的犯罪,必须由事前的各项条文中的明确规定加以判断,但是,空白刑法规范由于委任立法的特点,往往只能进行概括性的抽象规定,如此也才能运用在日后生活中时常出现的具体问题上。因此,在进行空白刑法的规范解释时,如果单从形式上去解释条文字句,而断然认为倘若不符合构成要件就不应加以处罚,必然就无法实现空白刑法规范的规范目的。基于此,规范解释空白刑法规范,特别需要注重进行目的解释,防止形式化的理解规范内容。所谓目的解释,是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而做出的解释。当不同的解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时,目的解释是最高标准。正如同日本学者町野朔所指出,在进行刑法解释时,结局是必须考虑刑法是为了实现何种保护目的,必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观的解释,不能给予一义的解释时或者即使暗示了某种解释时,必须由上述的目的论解释来最终决定。[11]目的解释运用广泛,甚至可以说,任何一种解释都可能包含目的解释的成分。

  就具体案件进行空白刑法解释时,应当重视刑法所保护的法益,从我国的社会现实出发,通过刑法概念和类型进行实质解释,在既有类型不能妥当说明某些社会现象时,更应思考是否有采取其他类型的可能性,从而更好的完成刑法的保护任务,也因此使得刑法体系活化而具有开放性。以我国现行证券法、刑法关于内幕交易、泄露内幕信息行为的规范为例,[12]其所要保护的法益是证券期货市场整体经济秩序的安宁与公正,这种超个人的法益属于经济刑法的领域,显然不同于以保护个人财产为主的传统刑法。传统刑法规范多属于自然犯,其犯罪形态及应予处罚与否,大多可以依照个人的法感情判断与解释,而内幕交易、泄露内幕信息此种经济犯罪的犯罪形态及所产生的社会危害,不仅侵害具体的个人法益,更为重要的是破坏了证券期货市场的运作机制和价值理念,对整个金融市场的秩序安宁与公正形成冲击,因此无法根据个人的法感情加以解释,必须由法院在考虑专业领域特殊性的前提下,援引行政部门法规对“内幕信息”、“知情人员”的规范要素内容进行判断,在此基础上补足构成要件。具体而言,法院在援引法律、行政法规对“内幕信息”进行规范判断时,应当根据刑法的解释规则进行个别分析得出结论,“有重大影响的信息”的内涵有两个方面:一是指涉及公司的财务和业务的消息;二是指涉及该证券、期货的市场供求的消息。与此同时,无论前者还是后者,都需要对公司具有重大影响或者对正常投资人的投资决定存在重大影响,此时才有可能该当本罪的构成要件。

  在空白刑法规范的规范解释过程中,对于立法原意解释而言,目的解释的重要性更为明显。以经济领域的空白刑法规范为例,由于要求其规范内容变化迅速,且能够应对国际财经和产业市场的发展态势,而立法者难以完全预见并适应后来经济环境的发展和需求,是以在进行规范解释时就更应注重目的解释,以适应社会经济生活的现实变化。需要提及的是,由于我国经济领域的空白刑法规范在进行规范判断时所需援引的部门法规范诸多规定内容及立法体例,是明显继受其他国家的立法例或承袭其目的精神,因此在进行目的解释时,不能忽视比较法的视角。

  (三)侧重体系性解释方法,防止规范解释的片面性

  空白刑法规范因为存在较大的规范弹性空间,与完备刑法规范相比较来说,要实现将法律规范的构成部分与制定法的精神相互对应的难度就更大。如同法哲学家施塔姆勒(Statmmler)所指出,一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典。这种观点明确表达了法律秩序统一的原则,这个原则表明,在空白刑法规范的规范解释过程中,应当从整部刑法制定法,并借助其他相关的制定法来加以理解。在一个法律秩序中,法律条文是关联着的思想整体,因此,空白刑法规范的规范解释不能违反刑法规范的内在同一性和体系协调性,即应当侧重体系性解释方法,防止规范解释的片面性。

  体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的,使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。对刑法进行体系解释,从形式上讲是文本逻辑的要求,从实质上讲是刑法正义的要求。以非法经营罪为例,《刑法》第225条第(4)项(修正后的) “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,究竟如何理解?本文认为,对于这种概括性、开放性的构成要件,最为重要的是体系解释,遵循同一性规则是解释刑法条文中“等”、“其他”术语时必须坚持的体系解释原则。按照同一性规则,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当符合以下三个条件:(1)该行为是一种经营行为,即是一种以营利为目的的活动。(2)该经营行为属于非法。从《刑法》第225条前三项的规定来看,非法经营行为均与国家经营许可制度有关。所以,这里的“非法”的特定内涵是违反国家有关经营许可制度的法律、法规,因为国家关于经营许可制度的审定,往往与经营主体资格、经营条件和经营物品范围有关。(3)该非法经营行为严重扰乱了市场秩序。然而,最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释和一些地方法院的做法,却严重违背了同一性规则,这值得反思:其一,最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为,认定为非法经营罪。其二,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定:“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学家》2010年第3期
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