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龙宗智:强制侦查司法审查制度的完善

更新时间:2012-04-23 21:58:07
作者: 龙宗智 (进入专栏)  

  对一些特殊的案件,可因案情重大或取证困难,采用检察机关“附(定罪)条件逮捕”的制度应对。但就“附(定罪)条件逮捕”的制度,可以将其作为工作制度处理而不在刑事诉讼法中做出规定,以避免将特殊案件的羁押审批标准泛化,从而普遍降低逮捕标准。2.检察机关自侦案件的审查批捕

  前已述及,检察机关自行侦查案件的逮捕,是“自侦自捕”,不符合监督制约要求。逮捕权上收一级,亦不能从根本上解决问题,而且导致程序复杂效率降低。改革这一制度,势在必行,只是时机与方式的选择问题。检察机关自侦案件的逮捕审批权,应转交法院。这部分案件数量不大,法院略加人手应可完成。相应地,检察机关承办自侦案件逮捕审查的人员可以减少。

  3.长期羁押的司法救济

  公安(安全)机关侦查的案件由检察机关批准逮捕,此格局可以在一定时间内继续维持。这是因为我国检察机关是法律监督机关,宪法与刑事诉讼法所做的此种定位,应当有相应的制度体现。审查批准逮捕本身是在程序上和案件实体上对侦查机关的一种制约,可以解读为检察机关对公安机关的法律监督。而且应当承认,在目前相互配合、互相制约的体制之下,法院与检察机关同样不能保持司法的独立性,因此,法院审查批捕和检察机关的审查批捕虽有中立客观性程度的不同,但不能达到审判独立条件下二者有本质区别的程度。因此,在法院不独立的情况下,在一定时间内保持目前的检察机关批准长期羁押的格局亦具相对的合理性。

  然而,这种制度仍然存在两个比较突出的问题。其一,检察机关不是法院,它实施的羁押审批程序,不是对席辩论的司法审查制,而是一种内部审查的行政性程序,因此其程序正当性不足,也容易受到当事人和社会的质疑。其二,也是更重要的:公民人身自由权利如果受到损害缺乏有效的司法救济渠道。检察机关虽然是法律监督机关,但如上所述,它毕竟同时又为侦查和控诉机关,这种当事人角色,无疑会妨碍其客观中立地实施羁押审批。这也是我国台湾地区于上世纪末将羁押审批权由检察机关转到法院的基本原因。[9]俄罗斯在经过一种过渡性的改革后,[10]于2001年颁布新的刑事诉讼法,确立了强制侦查的司法审查原则和制度。规定只有经过法院决定,才能正式羁押人(临时拘捕时间不得超过48小时),以及采取搜查、扣押、监听等重要的强制侦查行为,因而废除了侦查机关自行实施大部分强制侦查行为的做法,并将长期羁押审批权由检察长转移到法院。[11]

  而在我国大陆地区,在司法体制没有大的调整之前,不宜确定法院直接实施对公安机关侦查案件的羁押审批,但是因程序正义的底线、国际准则的要求,以及保障公民基本权利的需要,应当设定一个最低限度的司法救济。因此笔者建议:不服检察机关审查批捕决定且符合一定条件的案件,可以向法院提请司法审查。设定“一定条件”是为了限制司法审查的案件数量,避免妨碍司法效率。这个条件设定,可以在逮捕三要件,即证据条件、罪重条件及必要性条件中进行选择。例如,法院仅审查必要性条件。如嫌疑人没有逃避侦查审判、妨碍证据及继续犯罪的社会危险性,可以此为由申请法院司法救济。现代羁押审批法,其重点审查的内容也是在此。由此实现最低限度的羁押审批正当程序要求。

  4.监视居住制度调整后的监督制约

  根据全国人大公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)第73至76条关于修改监视居住制度的意见,对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行监视居住可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。而在指定的居住执行监视居住,未经执行机关批准不得离开执行处所、未经批准不得会见他人或者通信。同时规定,此种监视居住折抵刑期,监视居住二日折抵拘役或有期徒刑一日。可见,指定居所的监视居住,被监视居住人实已丧失人身自由。而且监视居住时间长达六个月。笔者认为,由于此种监视居住突破了羁押法的基本程序法理,难以避免对公民合法权利的不当侵犯,因此不宜作制度确认;[12]如果确需实行,则必须保证此种监视居住在自由权限制方面有别于拘留、逮捕的羁押。[13]同时,对这种指定居所监视居住的措施实行外部审批制度。即公安、安全机关实施指定居所监视居住,必须报经检察机关批准;如检察机关对重大贪污贿赂犯罪嫌疑人实施,则必须报经法院批准。在目前具有一体化特征的司法体制中,所谓“外部制约”,其作用也有限,但没有基本的外部制约,该措施实施无疑会具有更大的违法侵权可能性。

  

  三、其他强制侦查行为的司法审查

  

  其他强制侦查行为,包括搜查、扣押、冻结、监听、强制检查等,直接妨碍公民的住宅权、财产权、行动自由权、通信自由及隐私权等合法权利,就法理而言,亦应实施司法审查以保障人权。只有在刻不容缓的情况下,才能由侦查机关直接实施。[14]但在我国这些侦查行为均由侦查机关自行实施,无须司法审查,这种制度安排导致了侦查的任意性,显然不利于公民权利保障。不过,在目前我国的法律框架下,对这些强制侦查均实施司法(法院)审查,其可行性不大,因此只能采取逐步推进的方式实施改革。当前可以将这些侦查行为分为两种类型,一种是高强度的非人身强制措施。主要是指搜查和秘密监听、监视。应由检察机关审查批准。紧急情况下可以由侦查机关直接实施,然后报请检察机关事后确认。如检察机关不批准或事后审查不确认,则不得实施或应纠正已实施的强制侦查行为;另一种是较轻程度的强制侦查措施,如扣押(非搜查性扣押)、普通邮件和网络电子数据检查、银行查询、财产冻结、路检以及身体样本的取样等,可由侦查机关自行决定实施,以保障侦查效率。此外,控制下交付、诱惑侦查、线人侦查、秘密侦查员派遣等秘密侦查措施,既应保持其机密性,又不属于高强度强制侦查措施,目前也应当由侦查机关自行决定并实施。

  这里需要特别提出对窃听等技术侦查措施的司法审查问题。《修正案(草案)》第147条规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”“人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”“追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”“采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。”然而,《修正案(草案)》并未规定技术侦查措施的具体类型与内容,也未规定“严重危害社会的犯罪案件”的具体标准是什么,还未明确技术侦查的应用对象、应用空间的具体要求,更未规定审批程序与审批主体。因此,这种规定与原人民警察法与国家安全法中的有关规定并没有质的区别,这不仅不符合刑事诉讼法和证据法的基本程序原理,而且恶化了公民在相关权益问题上的法律地位。

  应当看到,应用窃听等技术侦查手段侦查重大刑事犯罪,是各国普遍采用的侦查方法,同时也为联合国大会关于打击犯罪的法律文件所认可。我国已经加入的联合国打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约等刑事司法文件,均规定有电子监听等特殊侦查措施。但是我们也应当注意,联合国相关文件在允许使用电子监听等特殊侦查手段的同时,提出明确要求:“鉴于电子侦查的干扰性,通常必须对之进行严格的司法控制,并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”[15]我们如果只讲这些手段的有效性与可用性,不讲应用这些手段的程序正当性,不仅违背国际公约的基本要求,而且损害本国公民的宪法权利。因此,我国刑事诉讼法如果要明确规定允许运用监听等技术侦查手段取证,并允许所取证据作为诉讼证据和定案依据,就必须严格法律程序,[16]并建立对电子监听等技术侦查手段的外部审查制度。[17]从我国的实际情况出发,在一定时期内,可实行检察机关审查批准电子监听制度。

  如果没有起码的外部监督和审批程序,建议取消《修正案(草案)》中关于技术侦查的规定。仍然维持长期以来的实际做法:公安、安全机关根据人民警察法和国家安全法实施“技术侦察”,但只能将其作为侦查线索,作为获取其他公开证据的方法,如果要在诉讼中使用,也必须转化为口供、证词、搜查与扣押笔录等公开证据才能使用。[18]

  另一个问题,是就扣押、冻结等对物的强制措施的可诉性即可救济问题。对物的强制没有事前司法审查,即使按前面的建议,对部分高强度的对物的强制措施也只是检察机关所做的一种“准司法审查”。但这些措施的实施,如果损害了相关主体的合法权益,应当具有事后的可救济性。即如果当事人不服侦查机关的扣押财产或处置财产的决定,有权向人民法院提起行政诉讼。从根本上改变侦查机关享有免诉特权,因此“侦查行为不可诉”这一十分不合理的做法,切实保护公民的合法财产权益。

  应当说,对物的强制措施应当有救济手段的问题,有关部门已经注意到。《修正案(草案)》第114条规定,当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的,有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉。这一规定,仍然采取的是向办案机关申诉、控告,以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法,并未解决这类违法行为的“可诉性”问题。因为申诉不是诉讼,这一规定设置的申诉程序,不符合救济程序正当性、受理机关中立性以及处置权有效性的要求,[19]不可避免地会缺乏权利救济的实效性。而只有建立司法救济,才能在一定程度上解决防止侦查活动中的行政权滥用,从而有效救济公民权利的问题。因此,笔者建议人大立法草案拟制的申诉制度,应当改变为诉讼方式解决的司法救济制度,可将这种诉讼作为人民法院行政诉讼的一种类型。

  

  四、驳论与续论

  

  建立强制侦查的司法审查制度,可以想见,将使强大的侦查权受到一定程度的司法控制,难免受到相当的抵制。从《修正案(草案)》看,建立该制度尚未成为本次刑事诉讼法修改拟尽快解决的问题。根据笔者的了解,反对的观点主要有:可能妨碍打击犯罪的效率;不符合三机关分工负责、配合制约的原则及检察监督原则;西方制度不适合中国现实国情。笔者认为这些观点不能成立。

  1.关于妨碍打击犯罪的问题

  应当看到,目前中国刑事司法体制及其运行,总体情况仍然是“国家权力十分强大而制约不足,公民权利较为弱小而保障不够”。出现这种状况,就制度本身寻找原因,关键是因为缺乏一个独立、中立、权威的司法机构来制约公权力并保障私权利。[20]因此,在考虑现实条件约束的情况下,建立一个最低限度的司法审查制度,是当前改善我国刑事司法构造,平衡利益机制的当为之举。而且现实要求十分迫切。否则,刑事诉讼法所确立的各种人权保障制度都会在相当程度上形同虚设。还应当看到,这些年随着国力的增强,刑事侦查能力及社会控制能力的强化,这种权力制约措施不会对打击犯罪造成更大的影响。加之,初步建立的制度十分温和,也不至于对刑事司法运行效率带来较大妨碍。

  2.关于协调诉讼原则的问题

  公、检、法三机关分工负责、配合制约的原则,有根本性的制度缺陷,它不符合现代刑事诉讼构造的基本特征及刑事司法的规律,冲击人民法院、人民检察院依法独立行使审判权的原则,它扭曲诉讼结构、模糊诉讼关系,造成平分秋色、相互扯皮等实践弊端。[21]其改造亦为早晚之事。不过,在现行宪法和刑事诉讼法未改变这一原则的情况下,笔者并不建议直接否定这一原则的制度设计。上述强制侦查司法审查方案,只是法院审判权在应有的程序裁判的范围内的小幅度延伸,亦可视为法院司法制约权的体现,并未动摇基本的刑事诉讼构架。而作为监督机关的检察机关也应受到监督,这是刑事诉讼原理的要求且符合当前司法改革的精神。也正是考虑到我国当前实行的检察监督原则,笔者建议的司法审查方案采用了检、法两个层次的司法审查制度。而且大部分案件,应以检察审查为主,以法院审查为补充或有限的救济手段。这种模式,与法院在司法审查中占绝对主导地位的国外模式有质的区别。

  3.关于西方的制度、原则不合国情的问题

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本文责编:frank
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文章来源:《中国法学》2011年第6期
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