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路国连:司法审查的合理限度

更新时间:2005-01-06 18:03:20
作者: 路国连  

  

  一、引言:

  

  无论是联邦制国家,还是单一制国家,无论是实行三权分立的国家,还是实行“议行合一”或类似中国的人民代表大会制的国家,行政权与司法权都是国家权力的组成部分,依法都享有一定的职权和独立处理某类特定的事务的权力。虽然在不同制度,不同法系的国家,司法与行政的关系有很大的区别,但司法审查权力行使的目的应当在大致的方向上是一致的:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,[2]保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。从辨证的角度看,任何事情都具有两面性,司法审查制度本身也是一个双刃剑,在处理社会利益的冲突中,法院权力既可以保护少数派别的权利,也可使多数派系对社会中孤立的少数的压制合法化。在实践中,法院应当如何运用司法审查权力,以在促进多数福利的民主和保障少数权益的宪政主义之间,达到和维持理性平衡,这实质上就是要求司法审查要把握一个合理的限度。

  

  在美国,横向的司法审查制度的合法性在学界一直是一个有争议的话题,尽管越来越多的人认同了这一制度。赞同司法审查制度的最具有代表性的观点应当是联邦党领袖汉密尔顿在《联邦论丛》第78篇,通过对法院的特性进行分析所进行的论证:从法院的性质上来看,司法机构对宪法的政治权利来说将永远是危险最小的分支,因为它扰乱与伤害这些权力的能力最小。执法机构不仅支配着荣誉,而且握有社团的利剑。立法机构不仅支配着钱袋,而且制定规章以调控每个公民的责任与权利。与此相反,司法机构对利剑与钱袋都没有影响;它既不能驱使社会力量或财富,也不能主动做出决议。它确实可以说,既无强力,又无意志,只有判决;且即使对于判决的效力,也必须最终依赖执法机构的一臂之力。…相比而言,司法机构在三个部门中的权力是最弱的;它从来不能成功地打击另外两个分支;并且需要所有可能的谨慎,使之能够防护自己不受它们的打击。[3]基于这个理由,他认为授予法院审查立法和行政的权力不会破坏三权分立的精神,而且司法审查与大众民主能够并行不悖。考克斯教授断言:在一个自由、民主的社会里,法院从来不能太久或太远的脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从,宪政主义对自由的保障将被证明是无效的。在相当的程度上,过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识,以及在表达这种认识时,响应被统治者的能力。再越雷池一步——强加法院自认的明智抉择——就变成不合法了。他还指出了法院制法的必要性:新的状态可能使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义,因此内在的理念要求新的应用。对基本理想的真实意义的更深刻认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的,因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言,连续性是必不可少的,但这种连续又必须是创造性的。也有许多的学者认为,司法审查对维护美国的分权体制及保障少数人权是必不可少的,法院的主要职能在于给政府提供合法性。[4]

  

  反对的观点认为,非到万不得以的时候,法院不宜干涉民主过程。有的甚至认为法官以解释宪法为名实行社会改革,以达到他们认为时代要求的公正结果,既阻碍人民自己通过民主参与获得政治经验,又削弱了法律的稳定性与确定性。对此,维克斯勒教授提出了倾向司法节制的中性原则:如果在宪法争议中应用普通法的传统,法院或许应该——甚至必须——制定法律;但按照普通法常规,法院只有能够清楚地确定一条不取决于法官个人的中性原则,并有诚意在将来的判案过程中应用之,才能运用司法权力来约束民主意志。在美国,历届的总统都表达了对司法审查权力的异议和程度不同的抵制。无论如何,司法审查的非民主倾向,我们无法视而不见。从美国宪政发展的历史上,司法审查最大的争议在于它对民主体制和三权分立的影响。从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案 ,我们看到,美国的司法审查制度正被越来越被更多的人们所接受,而且其对于维护美国三权分立之政体,保护公民的权益免受政府的不当侵犯起到重要作用。当然,对于司法审查的合理限度和强度,将永远难以有一个泾渭分明的界限,那将会随着社会的变迁和发展而不同,也会因为法官的不同理解和价值观而有差异,但这总的来说并不妨碍司法审查在整个的法治和权力体系中发挥的重要作用,不过这也不意味着司法审查中可以对行政权的任意和无理的干涉。司法权与行政权的关系是一个复杂的问题,而司法审查权力如何行使以及行使的合适限度,是实现和促进多数福利的民主政治与保障少数人权利的关键。通过美国具体的案例,我们可以看到这个问题将在司法审查的各个不同的层面的具体案件中反复出现,其贯穿于宪政与司法审查的始终。[5]

  

  布什诉戈尔一案,其纷争由法院的判决而最终尘埃落定,虽然很多的法学家、政治家、记者,以及其他观察家认为最高法院在布什诉戈尔案中五票对四票的判决结果是一个实实在在的政治裁决。很多人赞同大法官布莱尔的观点,认为最高法院不应当介入此事件,无论多么的困难,政治问题应当有民选机构——国会而非由非民选的机构——法院来处理更为合适。一些观察家们说道,只有时间能判断最高法院审理此案是否正确,也许将来某一天最高法院将受到赞扬,因为其没有回避一件有困难的案件,并且做出了判决避免了一场更大的宪法危机;另一方面,也许最高法院的形象将因此受到损害,因为多数人民认为其在该案中不正当地行使了司法审查的权力,正如其在多年以前罗切纳时代中创造实质性的、经济性的正当程序时所作所为一样。但是,无论他对此判决满意与否,阿尔·戈尔——这位美国最高法院裁判的失败者,接受了法院的裁决为事件的最终结局,这是他在美国的法治制度下不得不这样做的。司法审查制度是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础,而司法部门的作用——以及对司法部门裁判的尊重,尽管我们可能并不赞成其结果——是美国法治的基础。[6]

  

  事实上,司法审查的强度和范围,不仅是权力分立和制衡的需要并最终受到国家的政治体制的根本制约,而且也与时代与民族的观念和意识形态有关。在美国人的观念中,其对于三权分立的理解不同于法国和英国,三权分立毕竟不同于立法至上,既然最高法院和国会同样具有宪法地位,立法机构通过的法律似乎不再如此不可超越,并或许在诉讼中,可以根据宪法,受到法院的审查。所以美国的司法审查制度,有其深厚的理论、观念和政治体制因素的支撑。在同样信奉孟德斯鸠的分权思想并在其理论指导下建立国家政体的法国,议会主权理论却一直在社会中占据主导地位,但随着社会的发展,这一思想也逐渐得到了修正,法国建立了专门的行政法院和宪法法院对行政和立法进行监督和制约。德国、日本等国的宪政发展史经历了几乎同样的演变过程,即逐渐强化了司法对行政和立法的监督机制。当然,即使是在不可避免时,司法审查权力之运用也总是伴随着严重弊病,司法能动可能导致司法权对行政或立法权的不当干预,而不当的司法节制又会使司法对行政或立法的监督和制约的目标难以实现,所以归根结底需要法院采用合适的司法审查强度。毫无疑问,在不同的行政调控领域,针对不同的调控事项,考虑到当时的案件背景,法院司法审查的强度应当是一个与时俱进的不断变化的标准。通过个案的剖析我们可以总结一些处理司法审查合理限度的基本问题,但作为一种基本的原则性规则,也只有一定的指导性的作用,并不能将这些在现在合理的个案规则完全用在将来发生的个案上,时代变了,适用的规则自然也要变,何况,完全相同的案情在世界上是不可能出现的。

  

  很多国内的学者借鉴国外司法审查之经验,对司法审查的合理限度进行了深刻的探讨和研究。杨伟东所著的《行政行为司法审查强度研究》一书,对行政审判的纵向范围进行了深入的分析,也代表了目前国内最新和最系统的就此问题的专门研究。其基本的立场在于,合理的行政诉讼审查强度如同宽窄恰当的受案范围一样,可对行政权和司法权进行合理配置,减少司法与行政之冲突,减少司法审查中的不确定现象以及降低和避免行政诉讼审查机制“制衡不足”或者“干预过度”的双重危险。[7]该书的研究和研究结论,建立在充分的比较法处理基础之上,并通过对国外有关理论与实践的比较和论证,结合中国行政诉讼之实际,探讨了我国行政诉讼的所应有的合理限度。其论证的主张主要是:[8]1、法院和行政机关具有不同的专业和技能优势。对于带较强技能事项的审查,法院应采取尊重态度;而对法院优势事项,法院可以享有更大程度的审查权。作者所论述的这一观点,是传统上一直沿袭和承认的。但笔者以为,这一审查原则,只是一个一般性的参考标准,在很多的时候,法院应把事实和法律结合起来进行处理和审查,而不是简单的尊重或不尊重。行政领域的广泛性,使众多的行政领域都有其极强的专业性和技术性,若过分的强调对行政机构的专业知识的尊重,势必是法院对行政的审查形同虚设,无所作为。法院审查之目的就在于对行政权行使的监督和制约,即使是行政机关所擅长的专业事项和领域的判断,也不能保证行政机关不具有非法的目的、动机或不当的考虑而滥用其权力。所以,法院对行政行为合法与合理性的审查,必须建立在对事实审查的基础上,那么法院在知识的欠缺上可以借助于专家意见和专业性的权威鉴定以弥补。2、在行政诉讼之前大多的行政行为已经历了行政程序,此程序的运作应对法院的审查有一定的影响。若行政程序十分完备且具有司法程序特性,法院对行政行为的审查程度应相对较低;如果行政程序相对简单,对公民的权益保护不尽完善,就尚需法院增加控制力度。一般来说,程序的完备与严格,在某种程度上保证了行政行为或措施的质量以及公正的结果的可靠性,所以从这个角度而言,作者的观点是具有法理支撑的,而且法院对那些经过严格的程序限制所做出的行政行为进行宽松审查或较大程度的尊重,也体现设置严格行政程序以及由此所耗费的成本的价值和意义。但应当指出的是,作者在论述中,忽略了一个重要的因素,即其只已行政程序是否完备或具有司法特性作为判断司法审查强度的根据和标准,而没有考虑到繁简宽严不同的程序与公民权益重要程度和行政行为的性质相对称的特点。如果只是对公民影响极小的权益受到某种行政行为或措施的影响,即使这时的行政决定所适用的程序相对于某种对公民权益影响较大的行政决定所采用的行政程序简单的多,也不能成为法院对该依据简单程序所做出的行政行为进行严格审查的理由。所以,笔者的以为,从行政程序上判断司法审查强度的大小,不是孤立地看该程序的繁简或宽严,而是取决于该程序对行政措施的约束程度与所针对的事情的性质以及影响的公民权益的重要性是否相对称。3、行政诉讼主要的目的是保护公民的合法权益,凡影响到公民基本或重要权益的事项,法院的审查强度应大。4、法院对行政行为的审查强度的确定需要根据个案具体分析,应综合考察各种因素。该学者将行政行为所涉及的公民权益的大小以及重要程度作为司法审查强度的标准之一,笔者基本赞同,而其所强调的根据个案的情况具体分析具体确定的标准,则是在遵循一般原则的基础上所考虑到个案的特殊性所得出的必然结论,在这一点上,判例法国家的法官在具体案件中依据一般性的原则结合个案所进行的创造性的判决以及相关理论为我们提供了有益的借鉴。

  

  二、判断余地理论的运用与局限

  

  (一)德国判断余地理论及其运用领域与局限

  

  内容广泛一致的各种学理都主张对“不确定的法律概念”[9]的适用只进行有限的司法审查。判断余地理论[10]最早是由巴霍夫在1955年提出的,其观点主要在于行政机关通过运用不确定的法律概念获得了一种判断余地,即独立的法院不能审查的权衡领域或判断领域;行政法院必须接受在该领域内做出的决定,审查的范围只能是该领域的界限是否得到了遵守。乌勒同时提出的合理性理论也得到了类似的结论:在两可的案件中,多个解决的办法都是合理的,行政机关在此合理的范围内做出的决定都应当视为合法的。略为保守的沃尔夫认为:行政机关享有一种评价特权,如果不确定的法律概念要求“估价”,特别是对将来可能发生的事件进行估计,法院不能充分理解,因而不能审查,该估价就专属于行政机关。我们从这些观点可以看出,他们都基于大致相同的考虑:立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关自负其责、只受有限审查的决定权;不确定的法律概念允许各种不同的判断,在当存在着两个以上的合理判断时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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