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陈金钊:“能动司法”及法治论者的焦虑

更新时间:2012-04-13 10:26:32
作者: 陈金钊  

  

  【摘要】依法治国建设社会主义法治国家是我国社会发展的战略目标。而现阶段最高人民法院所倡导的能动司法却在某种程度上远离了法治的目标。因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性,其理论导向是消解法治。我们必须看到,能动司法应该是附条件的、具有方法论属性,如果存在确实需要“能动司法”的场景,也必须要服从宪法法治至上和实现社会公平正义的社会主义法治精神或理念。

  【关键词】克制司法;能动司法;法治;司法理念;法律方法

  

  现代法治强调法律的权威,要求司法裁判坚持法律至上。在我国的法学理论中,一直强调法治与民主是连在一起的,但我们没有想到的是:在司法领域民主和法治是存在一定矛盾的,民主强调尊重多数人的意志,法治强调尊重法律的权威依法办事。然而,“能动司法”以后果决定判断,虽然增加了民主和情势的因素,{1}但却使依法办事的法治原则没有了权威。能动司法最原初的动机是想解决政治上的大局问题,让人民对司法满意,起码让人民代表对司法的现状满意。但是,不管能动司法的倡导者如何解释能动司法与社会的紧密关系、对和谐社会建设具有多么重要的意义,然而能动司法是与现代法治的基本原则—依法办事,是存在矛盾的。在法治的基本的观念传入我国以后,我们基本上没有认真对待已经制定的法律规则,战争年代自不待言,即使现在规则也没有很大的权威。长期以来,执政者所奉行的是“无产阶级专政是不受任何法律约束的政权”,认为即使对自己制定的法律也可以不遵守;如果法律妨碍我们的事业就进行及时的废立改。我们好不容易从“文化大革命”的反思中觉察到,在和平建设时期“只有法治是靠得住的”,因而在中国共产党党章和现行宪法中都明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的法治原则。经过这几年的法治启蒙,形式主义的法治理念才被一部分人所接受,但远没有成为主导性的法律思维形式,很多人心目中,依法判案、程序优先等法治原则并没有被真正地接受。然而,来自最高司法机关的能动司法被很多人认定为司法理念,以为自己可以掌握“社会正义”,所以要配合形势和政治大局,主张全方位的以后果主义来决定裁判的能动司法。这使得法律对社会关系控制作用又一次出现危机。在司法中法律因素在减少,而人的能动因素在增加。笔者认为,要把能动司法作为司法理念就要说清楚:这样的司法理念与党中央确定的“依法治国,建设社会主义法治国家”是什么样的关系;能动司法能不能促进社会主义法治建设?能动司法的倡导者的动机似乎不容怀疑,但命题是否进行了认真论证,结论是否经得起推敲,能否达到预期的效果,都是必须认真研究以后,才能确定为司法的理念。

  

  一、能动司法究竟要解决什么问题

  

  在我国司法能动属于政治话语,而非学术概念。这一点与西方形成了鲜明的对照。西方特别是美国的能动司法是一个司法的概念,主张政治问题司法化,用法律解决政治问题,而我们却主张用政治手段解决法律问题。这意味着,我们是在学界还没有搞清楚究竟什么是能动司法的时候,我国的司法界已经作为司法的政治策略开始实践了。{2}能动司法的政治性诉求要求法官讲政治,服务政治大局,用一切方法化解社会矛盾。从社会学或政治的角度看,这似乎没有什么错误,但问题是法律外的“各种方法”实际上是一只毁坏法治的“猛虎”,只要放出笼子就不是法治所能控制得了的。尽管我们不断地强调依法办事,还出现了很多意想不到的事情。因而靠能动司法会出现什么样的结局,绝不是找出几个典型案件所能概括的说明的。其实,在最高法院倡导能动司法以前,学者们也在讲能动司法,但是从法律方法论意义上讲能动司法,主要是指不机械司法,不能把文义解释、体系解释、法律推理等方绝对化,而应该在适用克制主义法律方法的同时,使用目的解释、价值衡量和法律论证的方法来解决案件。在法律方法论中,没有把能动司法直接和讲政治、讲大局的高度,是一种与司法克制相伴而生的司法姿态。即使有时候把其当成司法意识形态也并不具有一般性,而只是法治的特例。显示的是个别正义的重要性,主要用来解决个案中的个别正义与一般正义(法律正义)的关系。能动司法试图解决的是法律的僵化与机械的问题,考虑的也是社会正义问题,但没有“政治”方面的大局意识,反而有意识地在强化法律作用的时候,所做的也是一种去政治化的努力,强调的是维护社会主义法治建设的大局意识。由于中国人对政治的理解以及现实的政治所存在的不规范性,造成了只要在法治中讲政治,法治就会失去其本色—限制权力的任意行使,从而成为政治的附庸或者任意把玩的工具。

  (一)解决信访问题?

  面对上访剧增的局面,最高法院想用能动司法来服务大局,努力做到“案结事了”,然而现实的情况可能是饮鸩止渴,其逻辑思路是有问题的。在已经有法院系统的情况下,信访成了超越司法的权威,信访不信法不仅使法官没有了威信,还导致了法律既判力的危机。解决信访问题需要有法治建设的大局意识。只要信访制度存在就不可能把所有的信访消失在司法过程中。信访机构实际上成了法院之上的“法院”,这对法治建设是极为不利的。能动司法倡导“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,不顾后果刻板地适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内,法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂的纠纷和案件,努力做到案结事了,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”{3}其实,人们对法院不满意的是司法腐败。司法腐败多数是打破法律办案,而不是依法办案。能动司法恰恰成了很多不依法办案的借口。其实,即使法院的审判做到了几个方面的统一,也解决不了上访率不断攀升的问题。能动司法与服务大局压根就是没有关系的事情。多数案件是生活中的琐碎小事,对个体来说也许是大事,只是个体之间的是与非的问题,这些问题解决不好与社会有很大的关系,但就问题本身的解决来说,与社会整体的大局根本没有任何关系。就系争案件的当事人来说,法律不可能让每一个人都满意,但社会的秩序需要法律的规范与指引。就社会秩序的长远建构来说,只有服从法律才是服务大局,才有社会关系的稳定。能动司法以引进大局意识等政治修辞来松动法律的严格,恰恰没有考虑法治建设的大局意识。

  在笔者看来,政治修辞意义上的能动司法,要突破规则和程序办案,并把其作为司法理念,已经动摇了法治论者的基本底线,因为它要用法律外的因素解决本应该由法律来解决的问题。能动司法仅仅是借用了法院的职业角色,依靠感觉获得的实质正义来对案件进行评判,而所得出结论离严格法治的要求越来越远。因而法治论者必须反驳,以表达捍卫法治的基本立场和寻求解决法治实现途径。能动司法在服务大局的口号下,实际上要解决和协调的是:不要“得理不饶人”、不要“为权利而斗争”,要讲究大局以和为贵。但如果这是这样的话,就需要改变法律思维,就要劝导当事人不要把个人的权利看得太重,应该在社会关系中全面地看待权利。可问题在于,权利是法律赋予个体的自主性选择,是否放弃权利以及是否把放弃的权利交给法官来处理,只能由当事人决定,而不能由法官进行所谓的能动司法,以作出顾全大局的裁定。由法官把当事人的权利予以能动地放弃,这不是法治的手法。我国学者朱苏力看到:要做到能动司法,就“要改变目前的法律职业文化,明智的法官可以利用其制度角色,教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师,努力争取双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来应该由法官来承担,但鉴于目前中国国情和商界情况,由律师劝说自己的当事人可能会更好一些,因为当事人更相信自己的律师而不是法官(甚至怀疑法官)。”{4}然而,也许朱苏力没有想到的是,具有现代法律意识的当事人也不是那么好糊弄的。权利意识已经是现代法治的重要支撑因素。用信访方式解决问题已经引起很多人的不满。对商品经济的发展来说,法治是他们最为需要的。没有比商品经济更需要法治的了。因为市场经济就是法治经济,没有市场经济不会有法治的经济基础,当然,没有法治,市场经济也无法治支撑下去。信访不是商品经济的产物,而是计划经济的产物,与现代法治格格不入,它的存在只能延缓法治的进程。

  (二)解决司法理念问题?

  有人认为,我国的能动司法的核心目标是解决法官的司法理念、司法目标、司法作风等问题。但我们看到的是:能动司法的多数目标的设定.不是围绕着司法审判展开的,而是在改善司法作风、端正司法姿态、树立正确的司法理念和目标,从而使法院的政治职能得到了进一步的延展,法律捍卫者的角色逐步退却。“司法能动主义是一种司法哲学,它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。共同的标志是法官更多地把自己看做是社会工程师,而不是单纯适用规则的法官,而那些旨在建造社会工程的判决有时表现为对立法和行政权力的侵犯。”{5}为了把能动司法说成是司法理念,能动司法的倡导者打出的旗号是追求社会正义,但对什么是社会正义以及如何才能得出实质正义方法,没有实际上也不可能做出明确的界定,起码没有搞清楚法律制度本身也是社会正义的一种形式。在很多人心目中,给人们留下的印象是:法律制度所规定的正义一定与实质正义相冲突,所以需要能动司法来实现社会正义。其实,即使不倡导能动司法,也没有人会反对法律制度在违背正义的时候应该修改、改造和废除。正义是高于法律的,这是自然法学的核心观点之一。但是能动司法却认定在司法理念上应该能动司法,去追求实质正义。我们必须明确的是:法律和正义在多数情况下是一致的,但在少数案件中也是有冲突的。只能在依法办事出现和社会正义明显冲突的情况下,法律人才采用正义的观念修改法律。但这种修改须通过法律方法的论证,而不是没有原则和条件的。我们不能在没有对法律进行意义探寻的时候,就开始怀疑法律本身所含有的正义。就像有人说的:“法律只是作为正义的载体和演绎,我们只有在法律之外才能为正义溯本求源。如果说国家意志形成了法则正义,那么法则正义是社会民众的正义观念—朴素正义。”{6}然而这样的道理只能说给立法者。从逻辑上讲,法则正义来自于民众的正义,但是也不好说民众的正义一定是和法则正义冲突的。问题在于,既然法则正义来自于民众的正义,在司法中贯彻就是了。法律之中的已有正义,我们不积极实现,而是要离开法律规则和程序,以能动司法的方式来追求社会正义。实际上,离开法律的规则和程序,用所谓高于法律的社会正义作为司法是值得怀疑的,因为,每个人都可能有自己所理解的公平正义。

  (三)实现社会正义或实质正义?

  通过解释哲学是解释的道理,我们看到,无论人们如何谈论正义,讲述的都是自己所理解和认定的正义。其中,由于形式正义都有法律作为标准,是比较容易探知的正义,但实质正义却含有更大不确定性和模糊性,能动司法在一定程度上,实际上是把实质正义当成了目标,这是能动司法的倡导者的初衷之所在。但是,由于实质正义离开具体的情景难以捉摸,在具体场景中又有多重的实质,因而能动司法所做的只是用法官和法院的力量,迎合某种政治修辞的要求。这是有违法治精神的。在法律之外寻求统治阶级的意志或者道德来实行统治,仍然可能产生任意或暴政。“只要存在一个占优势地位的阶级,该国的大部分道德就会体现该阶级的利益,流露出阶级的优越感。”{7}但是,寻求阶级的意志还好办,问题可能会出在由某个个人所表达的意志,是不是这个阶级利益或意志,是什么样的利益,短期利益、眼前利益,小集团的利益,还是整体利益、长远利益。这是法官无法在一个案件中判明的。一般地来说,所谓的朴素正义法官们都具有,也会不自觉地运用到司法实践中,但是,这种由无形的正义支配思维是需要与制度规则相配合的。离开法律文本,仅凭法官们的正义感判案,是不值得提倡的。法官能证明自己判断是正义公平的,恰恰是法律文本中所体现的正义。有人提出“每一个公正的决定以及其所适用的法律规则其实都是有特定的历史语境。也就是说它们背后的那些习惯、信仰、民意和需求,才是其所以具有合法性的真正基础。因此机械的遵从规则,既是对历史的忽视或藐视,也是对我们身处期间的社会现实的熟视无睹,这种执法无异于刻舟求剑、缘木求鱼,其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败,并最终丧失法律的生命。”{8}其实,克制司法也仅仅是一个姿态,而不是说要机械司法。没有人会认为机械司法会给社会带来和谐,这是一个法律的常识性问题。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2011年第3期
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