返回上一页 文章阅读 登录

陈新宇:谁在阻挠《大清新刑律》的议决?——章宗祥回忆辨伪及展开

更新时间:2012-04-13 10:24:29
作者: 陈新宇  

  最终皇权裁可的结果。{26}在这种情况下,讨论得最为激烈的无夫奸人罪问题,最终仅仅保留在《暂行章程》而无法出现在法典正文中。

  较真地从宪法解释的角度来看,尽管光绪三十四年(1908年)八月的《钦定宪法大纲》规定皇帝有“钦定颁行法律”之权,皇权为其颁布提供了帝制时代合法性基础,但作为上下议院基础的资政院对军机大臣的覆议权被跳过,新刑律存在着严重的程序瑕疵,其颁布实际上存在宪法上之争议。尽管清廷的谕旨提到第二年资政院开会可提议修正,但之前已经是再读的无夫奸问题,何谓“修正”呢?如果指的是三读修正,按照资政院的议事细则,三读仅仅文字上的修订,{27}不涉及实质内容;如果指的是推倒重来再来一次议决,未免视资政院之表决结果过于儿戏?况且按照宣统三年(1911年)九月的《宪法重大信用十九条》,已经具备虚君共和的胚胎,皇帝已无之前《钦定宪法大纲》皇权一统的立法权限,届时如果仍是维持原议,又该如何?

  好在武昌起义一声炮响,辛亥革命解决了帝制时期刑事法统上存在的潜在争议。

  从此事件中,我们可以看到倚靠皇权的“行政机关”宪政编查馆暨军机大臣之势大而对“立法机关”资政院之无视。还需指出,在汪荣宝的日记中,甚至可以看到当时章宗祥企图将新刑律绕开资政院议决,后来不得不付诸议决后又试图将新刑律原案颁布,不与资政院会奏的两段往事。{28}如果汪氏记载属实,似乎不能因为新派对新刑律有赤子之心就“大德无亏、小节出人可也”来一言以蔽之,此种行径,并非耍奸耍滑,而是耍赖,不按游戏规则来了。管中窥豹,可以说中国法律近代化伊始,就埋下了轻视程序的危险伏笔。

  

  四

  

  问题三,新刑律在资政院议决的背后,事实真相究竟是怎样的呢?

  清末变法,除却最极端的顽固分子,实际上无论是新派还是旧派,都有着“模范西法”的基本共识。旧派的前期领袖张之洞,在光绪二十七年(1901年)其著名的《江楚会奏变法三折》的第三折中,便提出了“采用西法十一条”,具体内容中赫然有“定矿律、路律、商律、交涉刑律”,{29}可见当时法律已经是应向西方学习的“西政”之重要范畴。旧派的后期领袖劳乃宣,更坦言新刑律其不同意之条文不过百分之三、四,同意者却有百分之九十多。{30}新刑律凡400余条,劳乃宣领衔提出的《新刑律修正案》涉及修改、移改、修复、增纂的条文数为13条又2项,{31}可证其所言非虚。

  从比较法律史角度观察,日本近代民法典论争,“断行”与“延期”两派,貌似势不两立,实际上比较前者的九项理由和后者的十项理由,双方在对伦常/伦理、宪法实施、社会/国家经济之维护、保障等“意图伦理”方面,颇有相似之处,最后民法典的制定,更是两派携手而非一家独大。{32}德国十九世纪民法典论争,亦有观点认为,萨维尼对“民族精神”只是口头上皈依,不过是将其作为与蒂堡论战和攻击反对者的武器,其实质为一种“阴性自然法”。{33}可见,在法律近代化的背景之下,“殊途”仍要“同归”。

  在新刑律具体问题的论辩上,双方应该说各有胜负,如果说无夫奸问题旧派全胜,那么在另一尖锐冲突问题“子孙对尊长是否有正当防卫权”上的议决,劳乃宣否认子孙该项权利,主张将其从《暂行章程》移入法典正文,却大败而归。{34}所以,管见以为,拖延阻挠议决,应该是一派在某一问题上得分后,另一派做出来的暂时性的正常反应,其目的可能是利用诉诸舆论、施加政治技巧等手段来扭转趋势,达到对自己有利的结果。至少目前的史料可见,在“无夫奸”问题败北后,实际上并非旧派而是新派在破坏再读、当然与此同时也是通过特殊手腕加速新刑律的议决。不过,我们也无需“矫枉必须过正”,认为旧派就是纯洁白纸一张。劳乃宣主张子孙对尊长无正当防卫权,提案和最后表决人数就出现了的不小偏差,当时就有议员谓“现在议场表决是很可笑的,倡议的赞成人有三十人以上,表决赞成例(?)只二十人”{35}。可见法典编纂决非仅仅是一项法律事业,更是一项政治事业,这一过程中的非君子行径,管见以为双方皆是马瓜冯弧、五十百步,可谓彼此彼此。

  可以肯定,新派在新刑律的编纂过程中受到巨大的压力,其领袖沈家本在资政院闭会仪式上不慎跌倒受伤,鼻血不止,无法参加合影,{36}不妨可以看成是长期高度压力之下、兼之年事已高却又事必躬亲,精疲力竭、神情恍惚所致。当我们对新派们的功绩有着温情之敬意,对其遭遇有着同情之理解的同时,也要看到,章宗祥的回忆除了明显的细节错误,更过于片面,甚至可能有一些造假成分。从时间上看,该文大致写在二十世纪二、三十年代{37}或者晚年时期,从心理上分析,这时的他,因五四运动被免职,早已经远离权力中枢,或许是“忆往昔峥嵘岁月稠”,他在行文中不免过分渲染了自己的功绩,更在有意或者无意中,“遗失”了期间更重要的信息,使得历史的复杂性无法充分呈现出来。此类回忆资料可能存在之缺陷{38},我们需要审慎对待。

  新派人物中,相对于沈家本、汪荣宝等人的沉稳持重,章宗祥无疑是最激进分子之代表。但吊诡的是,在“民国”四年(1915年)袁氏当国时期,他与董康、汪有龄等人制定《修订刑法草案》,却将清末其明确反对的“无夫奸人罪”放人了法典正文之中。在草案告竣呈文中,也仅仅轻描淡写,“奸通无夫之妇原案根据外国法典不列正条,自前清资政院以来,久滋争议,今各依类编入,庶足以厭舆论”。{39}这时候,章宗祥是民国的司法总长和法律编查会会长,董康是大理院院长和法典编查会副会长,汪有龄是参政院参政和法典编查会副会长,这批清季法律改革的新派人物,皆成为民国位高权重的法政股肱,惟其思想,却发生了集体性倒退。

  尽管法典编纂绝不是“一个人的战斗”,况且“民国”三年(1914年)颁布的《暂行新刑律补充条例》,无夫奸人罪已经“魂兮归来”{40},但该条例毕竟仍在法典之外,此番草案,却准备登堂入室、位列正典了。章宗祥作为《修正刑法草案》的领衔者,对此安排无论如何是脱不了干系的。这对数年前还担忧“资政院议员中有法律知识者尚浅,交议恐致破坏”{41}的章氏来说,此种“从谏如流”,不能不说是一种深刻的反讽!他的巨大转折,不免让人有“轻浮的保守主义”之叹!更或许“破坏”与“建设”,本来就是近代法律人身上纠结背负的双重使命,只是在不同的时空情境之下,凸显其中之一端尔!

  

  余思

  

  事实的真相,往往在中庸之间。大清与民国、激进与保守、新派与旧派,貌似差别很大,实质或许很小!

  对程序问题的便宜处分,固然可以辨析其与实体问题的关系,惟其实质,仍是法治的要素,即对既定规则是否服膺问题。中国的制度设计,似乎从一开始就实践着、亦期待着“人”发挥主观能动,打破制度不便的作用。从古代到近代,无论是君、儒臣,还是掌握西学、控制舆论的精英分子,仿佛有此一暗线隐隐相牵。其间之因果,体制使然乎?理性使然乎?历史惯性使然乎?

  如果说武昌起义带来的是制度革命,《大清新刑律》带来的是身份伦理革命,惟革命就一定能带来真正的启蒙吗?

  在法律近代化过程中,通过某种反法治的手段建构近代法制体系,不免使其“法教”之启蒙意义大打折扣,当法律与社会之间不可避免的扞格在日趋突出时,存在先天缺憾的启蒙更无法拯救亟待解决的现实,其结果就是不得不在理想与现实之间折返跑,这种两极现象,是中国法律近代化需要深刻反思之一端。

  

  陈新宇,单位为清华大学。

  

  【参考文献】

  {1}参见黄源盛:“民元《暂行新刑律》的历史与理论”,收入《民初法律变迁与裁判(1912~1928)》,台湾政治大学法学丛书(47) 2000年版,第197页以下。

  {2}关于新刑律编纂七个法案的全面梳理,可见拙文:“《钦定大清刑律》新研究”,《法学研究》2011年第2期。但拙文限于旨趣和篇幅,资政院议决这一阶段没有深入展开分析讨论,本文即试图弥补其阙。

  {3}有学者提出寻找“思想史上的失踪者”一说,发人深思。参见朱学勤:“思想史上的失踪者”,收入氏著:《书斋里的革命》,长春出版社1999年版。

  {4}收入中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编:《文史资料存稿选编》(第1册),中国文史出版社2002年版。就笔者了解,李欣荣是历史学界、孙家红是法学界最早注意到这一重要资料的学者,但其文章中皆没有对该段史料的真实性予以质疑。详见李欣荣:“清末修律中的废刑讯”,《学术研究》2009年第5期;孙家红:“清末章董氏《刑律草案》(稿本)的发现和初步研究”,《华中利技大学学报》(人文社科版)2010年第3期。

  {5}参见“奏议覆修订法律办法折”,收入故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下),中华书局1979年版,第850页以下。

  {6}参见“改订续订资政院院章”第十七、十八条,收入志伊斋:《庚戌资政院议案章》,上海征文社印行,文海出版社影印。

  {7}参见章宗祥:“新刑律颁布之经过”,收入中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会编:《文史资料存稿选编》(第1册),中国文史出版社2002年版,第36 ~ 37页。

  {8}我国台湾政治大学基础法学中心藏书。

  {9}《资政院会议速记录》第一次常年会议第二十三号议场速记录。

  {10}《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十七号议场速记录。

  {11} 参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第二十九号议场速记录。

  {12}《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十号议场速记录。

  {13}《大清律例》“犯奸”条,其对“有夫者”通奸,则杖九十。当代我国台湾地区、韩国刑法中的通奸罪,指的是有配偶者与人通奸。古代中国的通奸罪,乃以女性为中心,区分其“有夫”、“无夫”之情节,与之通奸的男子则与其同罪。

  {14}张玉法:《清季的立宪团体》,中央研究院近代史研究所专刊(28) 1985年版,第479页以下。

  {15}该名单可见《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十九号议场速记录;亦可见[清]劳乃宣:“新刑律修正案汇录”,收人《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,文海出版社影印本,第1052 - 1053页。

  {16}依据姚光祖:“清末资政院之研究”(我国台湾大学政治研究所1977年硕士论文,第377页以下),此六人的情况如下:

  ┌──┬──┬───┬────┬───┬────┬──────┬─────┬────┐

  │座次│省别│姓名 │当选年龄│籍贯 │传统功名│新式教育 │曾任职衔 │附注 │

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │110 │直隶│于邦华│41 │枣强 │贡生 │ │ │民选议员│

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │115 │江苏│许鼎霖│52 │海州 │举人 │ │ │民选议员│

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │134 │浙江│余镜清│31 │宁波府│廪贡 │ │ │民选议员│

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │137 │浙江│邵羲 │35 │杭州府│廪贡 │日本法政大学│ │民选议员│

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │177 │四川│李文熙│31 │奉节 │举人 │京师大学堂 │内阁中一书│民选议员│

  │ │ │ │ │ │ │ 师范科 │ │ │

  ├──┼──┼───┼────┼───┼────┼──────┼─────┼────┤

  │190 │广西│吴赐龄│36 │融县 │副贡 │ │ │钦选议员│

  └──┴──┴───┴────┴───┴────┴──────┴─────┴────┘

  {17}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第三十九号议场速记录。

  {18}参见汪荣宝:《汪荣宝日记》,宣统二年十二月初九日,天津古籍出版社1991年影印本,第742页。

  {19}曹汝霖:《一生之回忆》,春秋杂志社1966年版,第59页。

  {20}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第四十号议场速记录。

  {21}前注{18},汪荣宝书,第742页。

  {22}参见前注{20}。

  {23}参见前注{18},汪荣宝书,第743页。

  {24}参见《资政院会议速记录》第一次常年会议第四十一号议场速记录。

  {25}参见《资政院议事细则》第一百四十七条,载《国风报》第一年第廿四号。

  {26}参见前注{2},拙文。

  {27}参见《资政院议事细则》第三十九条。

  {28}参见前注{18},汪荣宝书,第638、 744页。

  {29}[清]刘坤一、张之洞:《江楚会奏变法三折》,文海出版社影印本,第155页。

  {30}参见前注{15},[清]劳乃宣文。

  {31}同上,第1053页。

  {32}参见[日]穗积陈重:“法典实施延期战”,收入《法窗夜话》,岩波书店1980年版,第328页以下。

  {33}[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第45、 197页。

  {34}参见前注{10}。

  {35}同上注。

  {36}参见前注{18},汪荣宝书,第744页;前注{7},章宗祥文。

  {37}该文最后所附的年份是1962年,孙家红认为未必,理由是文中有提到“然因暂行条例之限制,新刑律之精神,十余年来,盖未能安全发展矣。”进而推出可能是写于二三十年代。详见前注{4},孙家红文,注释1。

  {38}以曹汝霖为例,关于蓝白票表决,他在回忆中讲到“投票表决,主张新者,仅多二票,通过原案”,这与史实出人甚大。参见前注{19},曹汝霖书,第58页。

  {39}修订法律馆编辑:《法律草案汇编》(刑法),成文出版社(台湾)1973年版,第2页。

  {40}《暂行新刑律补充条例》第六条:和奸良家无夫妇女者处五等有期徒刑或拘役,其相奸者亦同……。司法部编印:《改定司法例规》(下),1922年。

  {41}前注{18},汪荣宝书,第638页。

  


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/52246.html
文章来源:《清华法学》2011年第6期
收藏