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凌斌:法律与情理:法治进程的情法矛盾与伦理选择

更新时间:2012-04-10 22:43:46
作者: 凌斌  

  

  【摘要】权大于法的腐败行为,归根结底源自于情大于法的伦理信念。“情法矛盾”构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。作为改革目标的专职主义法治理念,要求的是“法大于情”,必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则,才能确保权力行使的法律垄断。但是,取缔了情理的外在约束,反而可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败。由于法律与情理的矛盾冲突始终没能得到大多数改革者和学术界的认真对待,我们越来越看不懂中国人自己一直坚守的那些生活方式和文化价值。关于中国法治的研究和改革,应当“认真对待情理”。

  【关键词】彭宇案;情理;专职法治;人情政治;情法矛盾

  

  法律不外乎人情。—民谚

  

  一、为什么“情法相悖”?

  

  当代中国法治进程的学理基础,最初被表述为“要法治不要人治”、“从人治走向法治”。{1}按照这一框架,“法治”的要义被归结为“法大于权”,其实质是“法律至上”,是国家权力严格服从法律规定。因此法治不是“以法治国”而是“依法治国”,不是“用法律统治”,而是“法律的统治”。而法治的对立面则被标签为“人治”,是“权大于法”,其实质在于国家权力受制于法律以外的个人意志。实行“人治”的必然结果,被认为是权力的行使没有法律约束,成为统治者和掌权者个人恣意妄为的专制手段和腐败工具。{2}无论是七十年代末的文革反思,还是八十年代末由于经济体制改革引发的民主诉求,还是九十年代市场经济推动的产权变革,还是新世纪里公民社会要求的政府转型,都将中国政体的最大弊病归之于掌权者的个人意志不受“法律”的约束,都将中国政治的发展方向指向了“法治”。

  法治进程在取得重要成就的同时,也遇到持续的实践困境。其中尤为重要的两个法治困境,都源自于法律与情理的矛盾。一方面,法治的困境在于法律因为违背情理而恶化的信仰危机。一个突出的例证就是一系列“彭宇案”引发的关于“好人没好报”、“老人倒了你别扶”的伦理谴责。{3}“彭宇案”的判决书一再诉诸常理常情:“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。”{4}

  然而,正是这些关于“常理”、“日常生活经验”、“社会常理”、“情理”的司法认定,却与一般公众习以为常的人情事理完全背道而驰。不是彭宇的行为而是法院的推理“显然与情理相悖”。这样一种情理的司法认知,实际上是一种所谓“理性人假定”乃至“恶人假定”:人是自私的动物,因此素不相识的人不会互相帮助(“好心相扶”),更不会帮忙帮到底(“在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开”)。因此如果没有证据能够充分证明救助者究竟是不是加害人,那么法院根据其“恶人假定”,就只能推定救助者就是加害人。好人不帮人,帮人没好人。法官眼中的“情理”,恰恰是一种“无情无义”的情理。之所以彭宇案的判决理由引起了人们如此激烈的批评,问题不在于案件的事实认定和法律判决,而在于其推理过程对于社会情理的公然扭曲和截然违背。法官试图诉诸的情理竟然如此“与情理相悖”,这再鲜明不过地体现了法律本身对情理的背离。

  因此,也许不难理解,在第三届全国道德模范评选揭晓之际,{5}令整个社会为之震动的却是因为两份“彭宇案”司法判决引发的道德忧患,和基于道德忧患产生的法治怀疑。尽管信仰危机不是法律造成的,但是法律的确因为违背情理而恶化了信仰危机—既是道德的信仰危机,也是法治的信仰危机。不论人民将信仰危机归罪于法律是否妥当,这一舆论态度实际上是在表达一种要求法律服从情理的伦理诉求。

  另一方面,与之恰恰相反,法治的困境又在于情理取代法律而放纵的政治腐败。随着中国特色社会主义法律体系的基本形成和逐步完善,{6}人们越来越清楚地意识到,除了无法可依之外,权力滥用更为根本性的原因在于有法不依。说到有法不依的固有症结,人们往往归之于“权大于法”,其实更深层次的原因在于“情大于法”。

  “权大于法”当然由来已久,但是仅仅是权力压迫和制造恐惧,并不足以维系任何一个制度乃至一种体制的长期存在。{7}以权谋私,固然也有私欲难平、贪心作祟,但是倘若枉法都是因为贪赃,其实问题反而简单。难的是,枉法者往往有寻常之人难以抗拒的情理压力,往往有碍于情面不得不然的一番苦衷。我们可以斥责这些官员因私情而害公益,但是真要设身处地,其实我们自己也未必能有什么不同。正是因为这个原因,徇情枉法不能简单归结为个人恣意、私欲膨胀、部门利益和官官相护,腐败也往往不是公共权力没有制约、不是西方法治意义上的“绝对权力导致绝对腐败”—否则就把中国的法治困境和腐败难题看得太过简单,也就不可能理解和解决这些困境和难题。反而,腐败的症结恰恰在于政府和官员受到了太多约束—只不过约束着政府和官员的最大力量不是来自法律,而是源于情理。官员的徇情枉法,常常正是植根于其赖以生活和工作的公私之间千丝万缕的人情纽带,因此恰恰受到了来自公私各方的默默宽容乃至潜在支持。“情大于法”才是有法不依的根源。

  总之,法治的两种困境,不论是法律违背情理,还是情理取代法律,实际上都是权力的腐败。正如孟德斯鸠所说:“有两种腐化,一种是由于人民不遵守法律,另一种是人民被法律腐化了。”{8}“人民不遵守法律”是一种权力腐败,是因为权力的行使合乎情理却不合法律;“人民被法律腐化”是一种权力腐败,是因为权力的行使合乎法律却不合情理。道德的腐败,要说都是个案权衡、法官选择的偏差,反倒好办;真正难办的是,许多有悖情理的法律解释,归根结底源自于“法大于情”的法治信念。政治的腐败,要说都是利益勾结、贿赂交易,反倒好办;真正难办的是,许多权大于法的腐败行为,归根结底源自于“情大于法”的伦理信念。权力不是腐败的原因,权力只是情、法争夺的对象。用支配社会学的概念来说,许多道德困境和政治腐败恰恰植根于法律与情理两个“正当性基础”的冲突与竞争。{9}正是因为“法大于情”,依靠法律这一正当性基础的支撑和庇护,有悖情理、违背道德的丑恶行为反而可以堂堂正正诉诸权力保护。正是因为“情大于法”,由于情理这一正当性基础的存在与牢固,旧有的权力格局才迟迟难以打破,法治的信仰才迟迟难以建立。法律与情理对权力行使正当性依据的彼此竞争与相互冲突,造成了中国当代社会情法相悖的法治困境和社会难题,本文称之为“情法矛盾”。

  不论是要思考法律选择的道德取向,还是要理解政府官员为什么不严格依法办事,都必须认真对待中国法治进程的情法矛盾,深入思考究竟为什么“情大于法”,为什么“法大于情”,为什么中国政治中权力行使的最高准则始终在法律与情理之间摇摆纠结。不回答这些问题,我们也就难以真正理解,当下的法治困境究竟根源何在,中国政治体制改革的出路又在何方。

  

  二、情法矛盾

  

  情法矛盾构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。情法矛盾的两个方面,不论是“法大于情”导致的道德困境,还是“情大于法”蕴含的腐败难题,恰恰是法治进程必须面对也必须解决的现实处境。

  一如前述,作为当代中国政府体制改革目标的现代法治,要求的是“法大于情”。这一源自现代西方历史经验的法治理念,在社会学上往往称之为“科层主义”,其所对应的法治模式,即社会学家马克斯·韦伯所说的“法制型支配”或“科层(官僚)制”,{10}本文称之为“科层法治”。按照科层主义的理解,现代社会在“祛魅”之后,只能而且必然趋向于通过形式理性的法律规则及其解释理论,{11}或者交往理性的法定程序及其沟通伦理,{12}以普遍平等的方式来维系秩序。科层法治因此强调法律作为一种专业知识和职业活动,具有对内的统一性和对外的自主性。从这一理念出发,必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则,才能确保权力行使的法律垄断。{13}这虽然并非绝对排斥对具体情境格局和特定情感关系的慎重考量,但是这种情理考量只能而且必须限制在法律体制容许的范围之内,严格服从既定的法律规则和法定程序。

  科层法治以法律至上为合法性的唯一原则,要求在情法矛盾时以法律取代情理。科层法治的特点,比如规则明确、严格、统一、平等,中西方的学者说法很多。但归根结底是洛克讲的,在于用法律的规则和程序取代情理的伦理和规范,代之作为行使公共权力保护公民自由的最高准则,从而剔除人与人之间的“情理”羁绊,将原本通过以血缘地缘为基础的人情关系连结在一起的人们剥离开来,成为一个个相互孤立因而平等自由的“公民”。{14}至于以法律规则筛选情理,还是以法律程序过滤情理,不过是实体合法性和程序合法性的不同路径。科层法治的预期目标是通过法律建立以权利为边界的个人责任,将一个人生活的幸福与不幸,全都压在个人自己的肩头。一个人从此并不负有对他人的救助义务和权利,但也因此同样无权要求他人的救助。一个人成为这样的“公民”之后,所需做的全部事情,就是在权利允许的范围内照顾好自己,以及在权利受到侵犯时奋起捍卫自己的权利。因而法治政府的基本使命,就是依法行政,严守法定职责,预防和约束“权力”对“权利”的侵犯。由此,民与民的基本关系被以权利关系重新确定,官与官的基本关系被以权力关系重新限定,民与官的基本关系则以法律关系重新界定。因而,将人情、民情、社情和国情等一系列情实考量,替换和转化为以“权利”和“权力”为中心的宪法和法律关系,转化为以“规则”和“程序”为基础的科层主义运作机制,正是法律得以取代人情政治的关键。

  与之相对,中国的官员百姓在日常生活和平时工作中,做事做人的首要根据大都是“合乎情理”,而不是“合乎法律”。每个人都知道而且必须知道,比“合法”更重要的是“合情合理”。如果一个人罔顾情理,惟法是听,那么可以肯定,他既做不好事,更做不好人。一个机构乃至一个政府同样如此。倘若哪个部门或者哪级政府只是“依法办事”,完全“不顾人情”,必然会惹得天怒人怨,面临政治危机。所以无论是日常生活还是政治实践,人们嘴上说的都是“法律”,实际循的却多是“情理”。

  因此,有法不依的原因,除了利欲熏心利令智昏,更是因为法律之外另有姑息、别有顾虑和他有凭借—既有“人情”“关系”的驱使,也有“民情”“民风”的托护,更有“社情”“民意”的压力,还有“国情”“大局”之关切。“人情”也好,“民情”也好,“社情”也好,“国情”也好,要点都不在于法制所重的规则和程序,而在于具体情境格局和特定情感关系中的“情理”。不论“人情”、“民情”还是“社情”、“国情”,其中之“情”,都既包含了具体的“情势”考量,又蕴含着特定的“情感”取向。正如李泽厚先生所说,“此‘情’是情感,也是情境”,是“人间关系和人生活动的具体状态”;{15}“情者,情感,情况。情感与情况相交叉,就是非常现实非常具体而且具有历史客观性的人与万事万物相处的状态”。{16}也就是说,“情”不是个体感觉,而是一种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系。情理之“理”,因此不是普遍一般的“理性”,而是在这种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系中具体运用的正当性根据。也就是说,通常所谓的“情理”含义,重心在情不在理。李先生有一个思想史上的扼要梳理:

  在中国,先秦孔孟和郭店竹简等原典儒学则对情有理论话语和哲学关切“逝者如斯乎”“汝安乎”(孔)、“道由情出”(郭店)、“恻隐之心”(孟),都将“情”作为某种根本或出发点。……梁漱溟说“周孔教化自亦不出于理知,而以情感为其根本”,“孔子学派以敦勉孝弟和一切仁厚肫挚之情为其最大特色”。钱穆说“宋儒说心统性情,毋宁可以说,在全部人生中,中国儒学思想则更着重此心之情感部分”,“知情意三者之间,实以情为主”。{17}

  就情理关系而言,一如李先生一再强调,不是情理两分,而是“情理交融”。{18}“情(爱)经常成为某种理欲交错而组成的复杂多样的心理状态或情理结构。‘理’以社会秩序正当性出现,中国原典儒学说‘始发于情,终近于义’,‘发乎情止乎礼义”,,也就是以理(礼义)节情。与西方传统的理性主义观念不同,中国文化传统和日常生活所谓的“理”不是外在于情,而是源自于、升华于并且最终作用于情的伦理根据。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2012年第1期
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