返回上一页 文章阅读 登录

林来梵:眺望宪政的远景——读王世杰、钱端升的《比较宪法》

更新时间:2012-03-29 19:15:52
作者: 林来梵 (进入专栏)  

  通常俱系择取若干国家,分别说明各该国宪法的内容,这自然也是一种比较方法”,而“本书内容的分类”,则“不以国别为标准,而以现代一般宪法上所规定之问题为标准”。

  这种交代应属非常清晰,但从今日比较法学的有关理论而言,著者所言的“态度”,其实乃属比较法学中的方法问题,而其所说的“方法”,则也可以说是与比较法的方法问题密切相关的体例问题。

  关于为何要采用“陈述”而非“批评”的立场,著者本身也做了说明:那是因为“本书之所陈述,诚然不以列国宪法条文的意义,或列国政制的内容为限,而往往涉及诸种政制的理论”,而且在“标举理论之时,大率兼举赞成和反对两方的见解,而且仅于陈述两方见解而止”,除此之外“极少附以评断或己见”。这是因为“政治制度大都含有时间性与地域性,抽象的评断,不流于偏狭,即不免失之肤浅;非但无益,且有蒙蔽他人思想之虞”。

  无需赘言,这里所言的“批评”,乃相当于现代比较法学中的所谓“评价”。而不做评价,实际上就意味着是采取客观中立的立场,排除价值判断的方法,其最主要的理论基础或依据,应是来自于法律实证主义有关“价值无涉性”的学术主张。在近代德国,耶利内克(G. Jellinek)、凯尔森(H.Kelsen)等公法学家,秉持新康德主义的“方法二元论”,主张将事实与当为(价值)截然分开,并基于价值相对主义立场,排斥在法学中探讨有关价值的问题。而本书问世之时,法律实证主义恰好在西方许多国家方滋未艾,在宪法领域更是处于强盛时期,作为年轻时留洋的学人,本书的著者自然难免受到这些思潮的直接或间接的影响。再说,最初确定这种方法的王世杰先生,如上所述,其性格本来就颇为平稳中和,按照中国旧时读书人“为人为学相为通”的道理,采取这种方法作为他的“态度”,似乎也在情理之中。

  进言之,这种方法,迄今还仍为许多法学者在进行比较研究中所遵循,其中,一些宪法学者亦然。比如,当代日本著名宪法学家阿部照哉教授,就曾在论及“比较(宪法学)的方法”时指出:在为宪法的制定、修改或解释等实践性目的而展开比较宪法的研究时,舍弃评价是无法达到这种目的的,但是,“评价与利用只是属于比较宪法的效用”,而对于比较宪法学而言,“只要将它力图作为科学,则或许应该满足于宪法现象的分析、各自异同的认识以及异同之生成的原因与背景的探究,而止步于评价之前”。[15]

  然而,毋庸讳言的是,现代许多专门从事一般比较法学研究的权威学者,则不太认同这种见解。德国著名比较法学家K•茨威格特(Konrad Zweigert)和H•克茨(Hein Kotz)就曾在讨论“比较法的方法”时明确指出:“对通过比较获得的结果进行批判性的评价,这是比较法工作的一个必要的组成部分”,[16] 而且也是比较法学者“最有资格”做的一项工作。[17] 日本当代的比较法学家大木雅夫教授也赞同这一点,并认为:评价不属于科学的主张,仅仅限于特殊的情形才是妥当的,比如对根本涉及不同人类文化、或不同政治意识形态等问题的评价等,[18] 而前述的王世杰先生所言的“政治制度大都含有时间性与地域性”,似乎尚不构成不能评价的理由。

  反观本书所采用的方法,情形则颇为复杂,但也饶有趣味。

  首先,按理说,在当时中国“预备立宪主义”的历史情境之下,正式的宪法一直尚付阙如,这意味着,宪法的制定迟早总要提到日程上来,为此,作为宪法学人,在进行比较宪法研究时,为此“实践性目的”,似乎不应舍弃在对诸国宪法的专项问题进行比较之后加以一定的评价,况且,本书所采用的那种“以现代一般宪法上所规定之问题为标准”的体例,也较为适合做这种比较性的评价,但著者却恰恰声明要放弃这项作业。

  其次,更为有趣的是,著者虽然开宗明义地交代本书的方法“是陈述的,不是批评的,”但在随后还是给自己留下一些余地,表明“陈述而外,极少附以评断或己见,”也就是说,其实并非完全排斥评价,只将其作为例外而已。然而,值得留意的是,如果细读此书,读者便不难发现,在本书各个章节之中,批判性的评价绝非鲜见,其中既有春秋笔法的表述,也有淋漓尽致的痛陈。[19] 如果说,增订版中所追加的第六编“中国制宪史略及现行政制”颇为典型地反映了这一点,那还不足为怪,[20] 而实际上,翻检王世杰先生原来的独著版,同样也是随处可见评价的笔触,甚至包括否定性的评价。譬如就在绪论第一章第一节中论及宪法修改问题时,即直截指出:“在18世纪期内,欧洲大陆学者间对于宪法修改问题,颇有几种不甚切中事理的主张”,(本书第6页;以下同)接着便列举了两种观点,然后又再次评断到:“然就实际而言,以上二说的弱点,固甚鲜明”。(第 7 页)由此我们也可看到,本书所采用的比较法的方法,固然力图接近于价值中立的立场,更不带感情色彩,但其实在评价方面上,则似乎是欲语还休,却又欲罢不能,诚可谓“道是无晴却有晴”了。质言之,欲论“本书的态度”究竟为何,则可以说:其态度并非不事评价,而是对评价本身的矛盾。

  然而,本书在评价对象上,还是有所分别的。我们知道,一般而言,法学的研究对象在逻辑结构上主要包含了法条、判例、学说和相关现实(包括制度性事实)这四项要素,而以法教义学为代表的传统意义上的法学,一般均尽量回避或克制对规范(主要包括法条或已确立的主导性判例)本身进行否定性的评价,而相对不忌讳对学说和现实的批判。综观本书中的各处评价,其对象的选择也有同样的倾向,即主要针对的是西方各种理论学说以及中国现实而作分析点评。

  总之,如果将评价视为现代“比较法的固有活动”,[21] 那么可以说,本书在方法论上对评价所抱持的矛盾态度以及最终选择的实际手法,一方面恪守了传统法学的品格,另一方面也反而切合了现代比较法的主流方法。

  至于本书的体例,亦值得钦瞩。综观迄今为止各国比较宪法学之发展,其主要的体例模型,不过三类而已。其中,最为基础性的模型就是本书“初版序”中所说的“按国别为标准”和“以现代一般宪法上所规定之问题为标准”这两类,第三类便是由这二者的综合而产生出的各种“复合型体例”。[22] 从今日的角度来看,复合型体例的开拓具有极为广阔的理论空间,其在许多国家的发展亦达到令人称羡的程度,[23] 但在本书问世与刊行的时代,正如著者所言,西籍中有关比较宪法的著作,不少均采用“以国别为标准”的体例,而相较之下较为先进、同时也对著者多语种要求极为严苛的体例,应算是以专项问题为标准而构筑的体例结构了。本书所采用的,正是后者。

  但同样有趣的是,由于增订版加设了全书最后的第六编“中国制宪史略及现行政制”,为此也在一定程度上打破了这个体例。但所幸的是,从内容来看,由于作为主体的前面五编,依次由“绪论”、“个人的基本权利及义务”、“公民团体”、“国家机关及其职权”和“宪法的修改”构成,为此,其作为比较宪法的整个体例,可谓业已完备,所增设的第六编,仅属于一种补充,而就当时中国宪法的问题意识而言,这种补充亦殊有必要,至少并非蛇足——倾其全书之卷帙,“眺望宪政的远景”之实践性目的,最终亦存乎其间矣!

  

  四、本书的当今价值

  

  阅读的本质,无非是读者与作者之间就某种真理问题而在书面言语世界里的一种对话过程。尽管本书是一部问世于上世纪上半叶的旧著,但如果将其纳入现代读者的阅读范围,尤其是现代法科学人的“深读目录”,则人们可能不难发现,本书在它自身立足的专业领域里面,依然在有力地传达着某种具有当今价值的学术内涵。举其荦荦大端者,至少有以下三个方面。

  第一、多语种、多国别第一手权威文献的援用。

  如果本书确实像部分学者所说的那样,是当下我国同行学人仍难以逾越的一座学术高峰,那么,其真正难以逾越之处究竟何在呢?笔者认为,对于当今中国的宪法学人、甚至整个法学界各个学科的同行来说,其可能正在于:作为仅由两位学者合作的一份研究成果,却能同时援引英、法、德等多语种、多国别的第一手研究文献资料,而且还是基于著者亲身游学海外的学术经历,而对同时代西方各主流法治国家中诸多有代表性学者乃至学术巨匠的权威著述,所进行的如此广泛的有甄别的征引。翻检全书,我们可以看到,其所援引的对象除了博丹、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、西哀士、麦迪逊等这些在人类宪政史上震烁古今的思想家之外,作为著者同时代或相近时代的各国公法巨擘或相近领域的名家,英国的戴雪(A.V. Dicey)、布莱斯(J. Bryce)、科勒(G. D. H. Cole)、拉斯基(H.J. Laski);法国的狄骥(L. Diguit)、埃斯曼(A. Esmein)、马尔伯格(D. Malberg);美国的伯吉斯(J.W.Burgess)、古德诺(F.J. Goodnow);德国的拉班德(P. Laband)、耶利内克(G. Jellinek)、奥托.迈尔(O.Mayer)均被纳入视野,就连在魏玛时期刚刚崭露头角的施米特(C. Schmitt),也因其新著《复决与创制》一书,而在援引之列。由上不难推知,援用于本书的学术文献,即使在历经了大半个世纪之后的今天,都仍然具有学说史意义的价值,甚至具有并未灭失的当今价值。

  第二、建立在扎实的文献综述基础上的见解。

  今日法学界许多学人立说,鲜有深厚的文献综述作为基础,甚至不知其为何物。但本书在此方面,实已提供了典范。比如,在第一编第二章第四节“国家的起源与依据”之中,著者就广泛梳理了神意说、契约说和强力说、有机体说、群性说、心理说等各种理论,其中在契约说之下,又分别梳理了霍布斯、洛克和卢梭三人不同的学说以及各国学界对契约说的批评理论。不得不承认,这类功力深厚的文献综述,本身就已具有独立的学术价值,更可贵的是,在许多重要的、关键的问题上,还可以每每见到作者在此基础上做出要言不烦的评价,提出了自己的见解。若细加甄别分析,其各种见解,基本上可分属以下四类。

  第一类见解:由于时代的递嬗,如今确实已经过时,但由于本来就不是无根之游谈,而是结实于学术史脉络之下的结论,为此,迄今仍有学说史意义上的价值。比如,就选举权的性质而言,今日各国主流见解一般均认为属于一种基本权利,而几乎无可争辩,但在本书面世的那个时代以及此前的年代,世界各国有关选举权之性质的学说状况,则非如此简单,而是曾经过长期的争论,产生了多种不同的学说。本书就曾梳理了“选举权为国民的固有权利说”、“选举权为社会职务说”和“选举权兼具权利与职务两性说”这三种学说,最后提出“以上三说之中,以第三种较为合理”的见解,(第159页)并对此作了进一步的分析(第三编第一章第一节)。从今日的视角来看,著者的这个主张尽管已经不再占据主流地位,但它仍可以使我们不仅看到了这两位作为民国时期我国宪法学界重要学者在选举权性质问题上所抱持的具有代表性的观点,而且还可以清晰看到其观点背后有关选举权性质理论的理论背景与学说源流。

  第二类见解:尽管历经沧海桑田、物换星移的时代变迁,但由于著者当时就已经站在那个时代的学术前沿,并做出明锐的分析或深刻的洞见,为此迄今仍未算过时。比如,在第一编第二章第三节第三目“主权的所在”中,著者对卢梭学说之危险性的分析与反思,便已站在那个时代世界范围的思想前沿之上,即使在今日的中国学界,都可以说是难得的真知灼见;又如,著者将基本权利分为“消极的基本权利(个人自由)”、“积极的基本权利(受益权)”和“参政权”三种大类,并将“消极的基本权利”置于最为重要的地位之上,这在那个时代同样也属于最具合理性的分类了,与德国的耶利内克在19世纪末《主观性公权的体系》一书中所确立的“三分法”几乎可谓殊途同归,甚至还有所超越;[24] 时至现代,日本著名宪法学家芦部信喜教授还在采用类似的三分法。[25]

  第三类见解:难说是否已近过时,但因其文献基础深厚,而且论证缜密,持论允当,为此迄今仍具有一定的学术价值,甚至还闪耀着某种理论光芒。此类见解亦不胜枚举,比如就前述的“国家的起源及根据”这个问题,如前所述,著者曾做了极为扎实的文献综述,在此基础上,著者表明了倾向于采用强力说来理解国家的起源,但又特别强调,应将“国家的起源”与“国家的根据”严格区别开来,认为“即使强力为国家产生的主要因素,国家仍不能凭强力为主要根据”,申言之,“国家如欲强制人民的服从,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/51710.html
收藏