【摘要】由于法律的缺位，一些村民的土地权益以及承载于其上的基本权利处于事实上的虚置状态。在土地纠纷诉讼中，村民往往无法获得实质性的司法救济，而这在很大程度上也是由于法律的缺位造成的。从挖掘现行法律规范的潜在价值来看，《物权法》第63条第二款所设定的救济渠道和《农村土地承包法》等法律中所包含的强制性价值条款无法切实担当起保护村民土地权益、进而实现其基本权利的使命。但是，如果能够设置“法益侵害型”侵权行为制度，将该种价值条款所包含的“平等法益”转介到土地纠纷领域，村民的基本权利是有望得到实现的。当然，法官在转介基本权利的时候，应该对其流量进行动态的控制。

【关键词】村民；土地权益；基本权利

在关涉基本权利的研究日趋走向深入的时代背景之下，法律对公民基本权利实现的重要意义显见得似乎已经不再是一个需要证明的理论命题。然而，由于诸多方面的原因，在社会的某些实践层面却依然存在着法律缺位的状况，这种状况在相当程度上造成了公民彰显于宪法文本之上的基本权利的虚置化状态。这一点，在农村表现得尤其明显。就生活于其中的村民而言，一方面，他们属于国家的公民，理所应当地享有宪法赋予他们的基本权利；但另一方面，由于他们的诸多基本权利、甚至包括他们的生存权都是和农村社区以及农村土地关联在一起的，因此，他们的基本权利在实现方面就显现出迥然相异于城市公民的特点。造成这种现象的原因固然是多元的，但是，法律的缺位是其中最为重要的原因之一。在本文中，笔者意欲不揣浅陋，对法律缺位状态下村民的基本权利作一初步探讨，以就教于学界同仁。

一、农村法律缺位状态的实证分析

就农村社区的村民而言，土地一方面是将其凝聚在特定地域范围并使其具有身份归属感的物质载体，另一方面，也是承载其诸多基本权利、乃至其最基本的生存权的物质依托。在非农经济不发达的农村地区，土地对于村民之基本权利的保障显见得尤其重要。然而，从目前的法律制度体系来看，承载村民基本权利的诸项土地权利，如土地承包经营权、土地征收补偿费请求权等在法律层面上存在着一定程度的缺位，这就在事实上使得村民的一些与之关联的基本权利类同于水中月、雾中花一般。

从新中国成立后国家政策纵向发展的角度来看，土地承包在国家政策层面始源于1980年中共中央下发的《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》的通知。此后，国家在1982年、1983年、1984年先后出台了3个关于农村工作的1号文件，[1]确立了实行家庭联产承包责任制长期不变的政策。其中，1984年的1号文件指出，土地承包期一般应在十五年以上。生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些。1993年11月，《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》[2]提出：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变。开垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。1998年10月，《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》[3]又进一步明确：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。对于违背政策缩短土地承包期、收回承包地、多留机动地、提高承包费等错误做法，必须坚决纠正。”1999年1月1日，修订后的《土地管理法》开始实施，该法第14条[4]以法律的形式规定，土地承包经营期限为30年。此后，各地陆续进行了土地二轮承包。从2003年3月1日起，《农村土地承包法》开始实施，进一步明确了土地承包期30年的规定，并对关涉农村土地承包的诸多问题作了细化规定。2007年10月1日，《物权法》开始实施。该法将土地承包经营权的性质确定为用益物权，并以专章对其作了框架性规定。反观此前农村土地承包方面的基本依据，可以看出：国家对土地承包的调整方式经历了一个以“政策调整为主、法律调整为辅”、“政策调整与法律调整二元并行”、“以法律调整为主、政策调整为辅”的发展道路。就目前而言，由于《物权法》将土地承包经营权的性质明确为“用益物权”，并且确立了物权法定的基本原则，因此，从法理上来说，政策在该领域的调整功效已经逐步淡化，承载村民土地权利的规则主要由法律来充当。相应地，在目前的社会保障体系之下，承载村民土地权利的法律将成为村民诸多基本权利，如生存权、社会保障权、平等权等实现的主要载体。

依照《农村土地承包法》的规定，包括妇女在内的所有村民将获得相较于以往更加稳定的土地承包经营权。[5]但是，由于现行法律体系自身逻辑上的无法自恰而导致的法律缺位，使得一些村民事实上无法获致其赖以维持生计的土地承包经营权，这种状况在村民因为结婚、离婚、入赘等原因而发生身份“变动”的情形下表现得尤其明显。依照《农村土地承包法》第30条的规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。从直观上来看，妇女不会因为结婚、离婚的情形而丧失其承包地。但是，实际情况却并不是这样，具体表现为两个方面的问题：“第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，提出只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况明显不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面土地是不可迁移的，她对原承包地无力顾及，事实上必须‘让渡’原有的土地承包权；但是，另一方面她又因该规定不能在其所生活的新居住地取得承包地。第二，许多地方农村的习俗是妇女离婚后即返回娘家，但是很多情况下她们在娘家的承包地已被收走，她们又不可能凭借父母或兄弟的土地生存；这时同出嫁女的情形相同，娘家的发包方可以以第30条的规定为借口，提出只要该妇女在娘家未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在娘家为其重新分配承包地。”[6]如此一来，法律在规范层面的运作逻辑和社会的现实场景之间就显现出了不完全衔接的状况，这种状况使妇女成为不同村社之间依据法律而进行相互推诿的牺牲品—她们无法获致其赖以维持生计的承包地。而且，从实践的角度来看，村民所丧失的土地权益还不限于此，他们还将因此丧失以土地承包经营权为核心的其他诸项维系基本生存的权利，其中，最为典型的就是土地征收补偿费请求权。从理论上来说，土地征收补偿费请求权实际上是附着于土地承包经营权的一项法律权利，该种权利对于村民之生存权、平等权等基本权利的实现具有同等重要的意义。依据《农村土地承包法》[7]第16条第2项规定，承包地被依法征用、占用的，[8]有权依法获得相应的补偿。该补偿的具体内容需要“依法”确定，具体来说，就是要依据《土地管理法》和《物权法》的规定加以确定。依据《土地管理法》第47条的规定，“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”；依照《物权法》第42条第二款规定，除却上述四种费用之外，还应“安排被征地农民的社会保障费用”。但是，对于因结婚、离婚、入赘而发生身份变动的农民来说，上述费用与他们事实上并不存在什么必然的、实质上的关联，甚至有些费用即便对于被征地农民来说，也处于一种虚置的状态，无法真正实现，其原因在于：依照前引《农村土地承包法》第16条第二款和《物权法》第132条[9]的规定，上述五种类型的费用适用于承包地被征收的农民，也就是具有土地承包经营权的人，但是，上述那些发生身份变动的农民恰恰是尚且没有获致土地承包经营权的。而且，就其中的土地补偿费来说，依照《土地管理法实施条例》第26条的规定，应该归作为土地所有权人的农村集体经济组织所有，而不是归承包地被征收的农民所有。诚然，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条[10]的规定，农村集体经济组织的成员可以请求村集体经济组织支付相应的份额，但是，问题的症结在于，农村集体经济组织的成员身份是由代表集体的农村集体组织或者村民委员会、村民小组等通过民主程序制定出的村规民约确定的，而不是由法律强制规定的。依照我国的传统习俗，上述那些因为结婚、离婚、入赘等原因而发生身份变动的人，固然并不是绝对地被从户籍上排斥出所的村落，但是，类同于其他村民那般附着于户籍之上的诸多经济利益在多数情形下已经被绝对性地剥离出去了，遗留在他们身上的只剩下户籍荫庇的归属于特定村落的法律性身份符号，但是这对于他们的实质性生存而言，已经不具有实际意义。舍此而外，还必须注意的问题是：从形式上来看，在上述五种类型的补偿费中，除却土地补偿费之外，其他四种类型的补偿费都是指向于承包地被征收的农民的，但是，在土地承包经营权已经被物权化、甚至被明确界定为“用益物权”的背景之下，物权性质的土地承包经营权并没有得到完整意义上的补偿—在目前的补偿费用框架之下，蕴涵于该种物权之中的、为提高土地生产能力而做的前期投入以及经营土地所能够获致的永久性预期收益实际上被完全忽略了，目前的这种低价、货币化、一次性的补偿方式对于维系村民自身及其衍生后代的生存是根本不够的。[11]诚然，与《土地管理法》第47条相比，《物权法》第42条增加规定了“被征地农民的社会保障费用”，但是，除却该条之外，《物权法》并没有任何其他条文提及该种费用。而且，依照《物权法》第8条确定的法律适用规则，[12]查阅与之相关的其他法律，如《农村土地保障法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等，都没有关涉该种费用的规定。最高人民法院固然可以通过司法解释对该种费用的内涵及操作细节予以明确，但是，基于《物权法》第5条[13]确定的物权法定原则以及法院隔离于政治性决策的基本行为准则，这种方式的正当性事实上也是值得商榷的。因此，就目前相关法律的内容而言，实际上是不足以支撑被征地农民之基本权利的保障的。当然，这种意义上的法律缺位所影响到的已经不再仅仅局限于前述身份变动的村民，而是及于被征地的村民了。

二、司法救济之可能性的实证分析

诚如前述，就目前农村土地的调整范式而言，法律已经成为对土地以及附着于土地之上的诸多权利进行调整的唯一法则。但是，一如上文分析中所看到的，由于诸多方面的原因，承载实现村民基本权利之宪法使命的法律存在着事实上的缺位状态，这使得一部分村民的基本权利被虚置化。因此，担负定分止争之责的司法便成为村民之可能意义上的依赖凭借，那么，就目前的司法救济而言，是否能够解决该种类型的纷争，对此，笔者拟从以下两个角度进行实证性分析：

（一）土地承包经营权纠纷的实证分析

如前所述，土地承包经营权是附着于土地之上的最为重要的法律权利，但是，由于法律规范的运作逻辑和社会现实场景之间存在着一定程度的不周延，使得一部分村民无法获致其赖以维系生计的土地承包权。那么，处于该种困境之中的村民可否通过寻求司法救助的方式获致土地承包经营权？从目前的情况来看，这是不可能的。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。这也就是说，法院对此是不予直接受理的。

依据《农村土地承包法》第11条的规定，县级以上地方人民政府农业、林业等行政机关和乡（镇）人民政府是农村土地承包的行政主管部门；依据《土地管理法》[14]第16条的规定，乡级人民政府或者县级以上人民政府是土地使用权纠纷的行政主管部门。因此，上述主体可以依据《农村土地承包法》和《土地管理法》的规定处理土地承包经营权纠纷。但是，由于此处所言及的土地承包经营权纠纷是在法律缺位的场景下发生的，因此，它们事实上都无“法’，处理该类纠纷。尽管《农村土地承包法》第27条[15]和《土地管理法》第14条有类同的关于承包土地调整的规定，但是，从它们所规定的内容来看，农业行政主管部门所拥有的仅仅是在农村集体民主决议基础上的“批准”权，并无实质性的处理该类纠纷的权力。而且，即便对此作出了实质性的处理，最终还必须回到乡村社区的民主议决程序之内。其原因在于：依据《土地管理法》第16条第三款的规定，对有关人民政府的行政处理决定不服的，可以向法院起诉。[16]但是，对于向法院所提起的诉讼的性质，该条款并没有予以明确。《行政复议法》[17]第8条第二款对行政处理的救济问题作了类同的模糊处理。该款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”就该条款中所提及的“行政调解”来说，在处理上显然较为简单：依据最高人民法院的司法解释，此处针对它而提起的诉讼在性质上只能是民事诉讼；[18]但就行政机关所作的“其他处理”而言，由于最高人民法院的司法解释并没有将其排除出行政诉讼的受案范围，因而，人们对该种诉讼的性质产生了理解上的疑问。[19]围绕该问题，理论界和实务界有三种不同的意见：其一，对行政机关所作的民事纠纷处理决定不服，只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼；[20]其二，《行政复议法》第8条第二款所说的“诉讼”既包括民事诉讼，也包括行政诉讼，由当事人选择；[21]其三，对民事纠纷处理决定不服，只能提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。笔者认为，第三种意见是正确的。其原因在于，行政机关对民事纠纷所作的行政处理是一种行使公权力的行为，如果该处理决定作出之后，允许当事人直接向法院提起民事诉讼，这就在事实上等同于虚置了行政机关的行政处理，使其不具有任何实际的意义。然而，就保障村民的承包经营权而言，无论是提起民事诉讼还是提起行政诉讼，实际上都无法对当事人给予具有实质意义的救济。就民事诉讼而言，由于作为被告的村集体经济组织或者村民委员会只有按照《农村土地承包法》第27条规定的民主程序获致村民多数的同意之后，方才有可能合法地调整土地，进而满足原告方的请求，因此，法院的裁决对其无法产生实质上的意义；[22]就行政诉讼而言，依照《行政诉讼法》和最高人民法院所作的行政诉讼法解释所确定的裁决类型，[23]法院事实上无法对该种类型的案件作出直接的、具有实质意义的裁决，案件的实质性解决还是必须回推至《农村土地承包法》第11条和《土地管理法》第16条所确定的行政主管部门，而上述行政主管部门基于“依法行政”的刚性拘束以及《土地管理法》第14条和《农村土地承包法》第27条所共同施加的、作为其批准前提的乡村民主程序之要求，最终也必须将其退回到该村民所从属的乡村社区之中。如此一来，村民对土地承包经营权的诉求在经历了一圈法治轨道的环游之后，最终就被化解在了无形之中。

（二）土地征收补偿费纠纷的实证分析

土地征收补偿费是一项附着于土地承包经营权和农村集体经济组织成员身份之上的土地利益，对村民而言，该种费用请求权的满足与土地承包经营权往往具有同等重要的意义。对于土地征收补偿费纠纷的可诉性，法院在不同历史时期的做法是不同的。1994年，最高人民法院在[94]民他字第28号复函[24]中指出，法院对“征用土地的补偿费纠纷”是不受理的。显然，该批复是依据1998年修订之前的《土地管理法》第30条[25]作出的。2001年7月9日，最高人民法院作出法研[2001]51号批复；[26]2001年12月31日，最高人民法院作出法研[2001]116号批复。[27]在上述两个批复中，法院在“承包地征收补偿费”纠纷法院是否可以受理这一问题上的立场相较于1994年已经发生了转变。从实体法的角度来看，这和1998年《土地管理法》的修改有着直接的关联。按照国务院于1998年通过施行的《土地管理法实施条例》[28]第26条的规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。”与[94]民他字第28号复函及其所关联的该时期《土地管理法》第30条的内容相比，土地征收补偿费不再是必须“由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助”，[29]而是暗含着可以进行内部分配的意思。正因为如此，最高人民法院在上述两个批复中所秉持的立场发生了转变，开始受理该类纠纷。但是，令人感到困惑的是，2002年8月19日，最高人民法院在［2002］民立他字第4号批复中，[30]又否认了该类纠纷的可诉性。将上述4个批复所秉持的立场与发文字号作关联性分析可以看出，它们实际上是由最高人民法院不同的业务部门作出的，这在某种程度上似乎反映了最高人民法院内部在该问题上的立场也是不同的。如此一来，实践中各地法院对该类纠纷的处理方式必然出现出差异。

2005年，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对上述批复中所秉持的立场作了清理和细化。[31]该解释第1条第一款第4项规定，“承包地征收补偿费用分配纠纷”人民法院应当受理。与前述2001年的两个批复相比，2005年的司法解释对“承包地征收补偿费用分配纠纷”界分得更加细致。最高人民法院在2001年的两个批复中，仅仅提到了土地补偿费、安置补偿费以及较为模糊的收益分配，没有提及为《土地管理法》第47条所规定的地上附着物和青苗补偿费，也没有进一步细分土地补偿费纠纷类型，[32]因此，法院在是否受理方面的依据事实上依然较为模糊。最高人民法院2005年的司法解释对此进行了细化。依据该解释第1条第一款第4项、第1条第三款、第24条、第22条第一款、第23条的规定，承包地征收补偿费用分配纠纷具体包括：(1)土地补偿费纠纷，该纠纷仅限于请求支付土地补偿费份额的纠纷，不包括针对用于分配的土地补偿费份额与发包方产生的纠纷；(2)地上附着物和青苗补偿费纠纷；(3)放弃统一安置的家庭承包方与发包方就安置补偿费的给付产生的纠纷。统合前述两个方面可以看出，特定类型的承包地征收补偿费用分配纠纷是可以为法院受理的。但是，从实体处理结果的角度来看，由于前文所说之目前征地补偿费体系中存在的诸多缺漏，司法救济对村民权益的满足必然会存在较大程度的局限性。对于那些身份变动的农民而言，由于法律在村民资格认定问题以及集体土地之物权主体确定问题上的缺漏，即便是这种具有局限性的救济，最终能否实现也并不是一件十分确证的事情。对于法院来说，其对该类纠纷的处理在整体上显现出有些波诡云谲似乎也就属于“情理之中”的事情了。

除却上述类型的纠纷之外，实践中“出嫁女”涉法纠纷的类型还包括集体经济收益分配纠纷、宅基地申批纠纷以及个别地方出现的剥夺其选举权的纠纷等。但由于其中最为突出的就是上述两种类型，而且尤以集体土地征用费纠纷为最，[33]因而本文对其他类型的纠纷不再赘述。

三、法律缺位状态下村民基本权利实现的可能路径

由于法律的规范逻辑和社会现实场景之间的不对应以及法律本身所存在的规范缺漏，村民的土地权益无法获致完全周延的保护。为了维系自己的生存，扞卫自己在乡村社区的平等，这些行走在法律边缘的村民被迫诉诸法院，与自己所归属的集体当堂对质。从直观上来看，该种争执集中表现为围绕土地承包经营权、土地征收补偿费而产生的纠纷，但是，该种纠纷的解决在实体意义上却将影响到村民立基于上述土地利益之上的基本权利—生存权和平等权，因此，该类纠纷的解决在宪法视野中就显见得有些意蕴悠长。然而，正如笔者在第二个问题中所力图展现的那样，目前的诉讼制度事实上往往无法为其提供实质性的救济。那么，舍此而外，路在何方呢？在此，笔者意图挖掘的问题是：《物权法》所设定的救济渠道和《农村土地承包法》等法律中所设定的强制性价值条款担负基本权利救济使命的可能性。

（一）《物权法》第63条第二款担负村民基本权利救济使命的可能性分析

无法获致土地承包经营权的村民尽管不可以直接向法院提起民事诉讼，但是，他们却可以在相关人民政府先期处理之后，进而向法院提起行政诉讼。就土地补偿费用纠纷来说，自2005年最高人民法院的司法解释颁布实施之后，该类纠纷已经被纳入到了法院的受案范围之列。然而，正如上文分析中所谈及到的，无论是主张土地承包经营权的纠纷，还是土地补偿费用纠纷，法院的处理事实上往往无法给予那些身份变动的农民以实质性的救济。造成这种现象的根本原因就在于上文所说的法律缺位，在该种缺位状态下，村集体经济组织经由民主程序通过的决议实际上成为确定该领域关系的不二法则，其中，最突出的表现就是该民主决议对作为前述纠纷解决之前提的实质性集体成员资格的确认。那么，是否可以通过某种法治化的方式将该种所谓的民主决议推翻，从而从根本上解决那些身份变动中的农民的土地权利以及立基于其上的基本权利呢？从形式上来看，《物权法》第63条第二款的规定或许可以解决该问题。该条款规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。从该条款的上下文背景来看，该条款的目标指向显然是上述主体假借集体名义损害集体成员利益的情形。然而，从实践中来看，假借集体名义损害集体成员利益的情形固然存在，但以通过法定民主程序作出决定的方式、限制乃至剥夺那些因结婚、离婚、入赘等情形而发生所谓身份变动的农民的土地权益的情形似乎更为普遍。因此，从该条款所产生的客观效应上来说，它事实上赋予了集体成员以个体的名义向法院请求撤销形式“集体”和实质集体所作决定的权利，从而在实体法的层面宣告了此前法院拒绝受理该类案件的诸种推辞的不正当性。如果该条款能够发挥实际作用的话，前述村民的诸种土地权利遭受集体侵害的情形是有望得到遏制的。令人遗憾的是，由于缺乏相关法律的配套支撑以及该条款本身所存在的弊病，该种作用只能存在于相关村民的理想梦幻之中。展而观之，主要表现在以下几个方面：第一，依据该条款的规定，向法院提起撤销诉求的主体资格是遭受侵害的“集体成员”。但是，目前国家并没有统一的关于该“集体成员”资格确定的法律标准，唯一可用于判断的法律依据是相关村民的户籍归属。然而，从实践的角度来看，村民的户籍归属和附着于其上的经济利益并不具有必然的关联性，村集体通过法定民主程序作出的决定事实上已经对二者进行了局部性的隔离。因此，户籍就仅仅成了相关人员具备实质意义上之“集体成员”资格的形式前提。对该类村民而言，他们要想获得实质意义上的“集体成员”资格，还必须符合外载于村集体民主决议之上的传统习俗。因此，对乡村社区甚至对于该类村民所归属的家庭而言，他们固然可以基于自身的户籍归属而向法院提出撤销的法律诉求，但是，他们必须从一开始就面对和承受由于和乡村伦理习俗的背离而遭致的道德层面的挞伐和不屑。第二，依据该条款的规定，受侵害的集体成员可以请求法院撤销集体经济组织、村民委员会作出的决定。然而，问题的症结在于：在正常情形下，集体经济组织、村民委员会的决定是经过法定民主程序作出的，而这实际上也是农村社区实行村民自治的表现。[34]说到底，上述决定承载着实施村民自治的宪法使命。尽管《村民委员会组织法》第27条第二款规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法相抵触，村民似乎可以以自己为宪法所赋予的平等权遭受侵害为由向法院起诉，但是，村民委员会的非国家性质[35]事实上已经决定了它不可能侵害到村民的基本权利。而且，我国目前并没有赋予普通法院以违宪审查权，也谈不上美国方才存在的“国家行为”理论的司法适用。更何况，作为普通民事法律的《物权法》怎么可能赋予法院对承载着宪法使命的上述决定的违宪审查权呢？第三，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院不能直接受理。上述处理方式的意图在于：依照《农村土地承包法》第18条、第19条以及第27条的规定，土地的承包以及特定情形下的个别调整必须依据法定的原则和程序进行，这既是集体产权行使的必然要求，也是践行村民自治的实际体现，[36]因此，法院不适合通过民事诉讼的方式审理此类案件，而且，即便法院受理该类案件，也将面临未来裁决难以执行的问题。但是，依据《物权法》第63条第二款的规定，受侵害的集体成员可以请求人民法院撤销集体经济组织、村民委员会作出的决定。上述两个条文似乎存在这样的逻辑链条：集体成员诉求获得土地承包经营权—集体经济组织、村委会依据自身通过民主程序制定出的决定不予满足—集体成员向法院起诉—法院依据司法解释不予受理—集体成员转而诉求撤销作为集体经济组织、村委会决定依据的相关民主决定—法院受理并进而撤销相关决定。如此一来，前述最高人民法院司法解释中所确定的诉讼羁绊将被虚置。从法律位阶的角度来说，固然可以如是操作，但是，法院又如何面对该民主决定被撤销之后接踵而至的村落之规则缺位问题呢？[37]法院究竟是在解决问题还是在制造麻烦呢？

（二）《农村土地承包法》等法律中所规定之强制性价值条款救济基本权利的可能性

就土地承包经营权的性质来说，依照《物权法》第十一章的精神和《农村土地承包法》以及最高人民法院2005年司法解释所确定的处理方式，应该属于物权的范畴，具体来说，就是用益物权。然而，必须注意的问题是，该种物权实际上是自承包合同生效时方才获致的。[38]在此之前，包括妇女在内的村民是不具有所谓的物权的。因此，该种场景下的妇女向法院起诉，只能以“平等权”、[39]而不能以物权遭受侵害为由向法院起诉。从纵向实践的角度来看，在二轮土地承包之初，包括妇女在内的绝大多数村民基本上是可以通过与集体签订承包合同获致承包地的，这个时候，侵害妇女（含入赘男）“平等权”的情形相对是比较少的。因此，就二轮土地承包之后的情形而言，对妇女土地权益的侵害似乎都可以归入到对物权侵害的范畴之内。然而，实际的情形却并不如此。由于婚姻关系的变动，先前曾经获致的“物权”有可能在集体所进行的土地调整中被收回。依照《农村土地承包法》第30条的规定，在承包期内，妇女先前所获致的承包地原则上是不会遭受发包方的侵害的，但是，该条蕴涵的法律逻辑和乡村社区村民们的行为逻辑是不完全相同的，这种不一致集中表现为实践中农村集体组织迫于人口增加及结构性变化的压力而作出的土地调整[40]以及在该调整过程中妇女土地权益的丧失。[41]套用本文的核心术语来说，该种不一致导致了法律在事实层面的缺位状态。如是这种状况映射到妇女土地权益的救济层面，表现为她们在权利救济方向上的二元指向：从其先前获致承包地的村落的角度来说，她可以以自己的土地承包经营权及其附着利益受到侵害为由向法院起诉；从其婚姻变动后新归属的村落的角度来说，她可以以自己的“平等权”遭受侵害为由向法院起诉。两相比较，前者是在先前存在承包经营权的前提下所为的诉讼，依据2005年最高人民法院司法解释所确定的物权保护方式，[42]该种权利是有望得到救济的；[43]与之相比，后种情形下原告方于其新归属的村落却不存在先期获致的承包经营权，因此，她只能以“平等权”遭受侵害为由向法院起诉。然而，问题的症结在于：为宪法所规定，并为《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及《农村土地承包法》等法律具体化了的“平等权”有可能担当起保证其土地利益的使命吗？更为直观地说，上述法律中所规定的所谓“平等权”赋予她们向法院提起侵权诉讼的权利了吗？

笔者对此持否定意见，其原因在于：上述法律规范中所规定的男女平等本质上是一种公法性的管制规范，不是民法本身所固有的核心技术规范。该种规范承载了公法中的平等价值理念，其本质是宪法所崇尚和追求的平等价值在民法领域的渗透。该种规范在崇尚私法自治、并以体制中立为其形式表征的民法中的引入，实际上凸显了私法自治不同于以往时期的一个全新时代面相。就我国而言，尽管由于体制及意识形态方面的原因，民法在其纵向的发展历程中总也无法全然摆脱意识形态方面的影响，[44]但是，由于市场经济的逐步成熟以及国外民法理念的引人和弥散，对民法之形式理性的崇尚和追求事实上已然是我国民法学人的共同心声。因此，从这个角度来说，该类公法价值性规范在民法体系中的嵌入，事实上也具有相当程度的类同于西方国家的时代表征意义。在新的时代背景之下，民法固然仍应保持[45]其体制的中立，坚持以私法自治作为其由以维持自身存在的基础，但是，它必须同时注意“保持和整个社会体制动线的流畅”，[46]使国家的立法政策呈现出整体上的协调。因此，民事立法自然也就不能完全以对形式理性的追求为其价值皈依，而应同时在其规范体系之内接受一些公法性的价值规范。相应地，如何面对并妥当地处理好和该类价值规范之间的关系就成为民事立法者必须考虑的一个技术问题，而这，实际上就牵涉到了公法性价值规范进入私法以及其在私法领域中的效力问题。按照我国台湾地区一些学者所作的分析，公法主要经由三条通道进入私法，即：对以契约为主的法律行为效力的限制、对违反保护他人之法律的侵权行为的规制、对所有权行使的限制等。[47]在笔者前面的研究场景中，妇女是在没有获致承包地或者其他附着于土地之上的诸多经济利益的情形下向法院起诉的。因此，按照该学者的思路，前述《农村土地承包法》等法律中的“平等权”规范无法通过对承包合同施加效力上的消极影响或者通过对物权行使行为的消极限制来发挥作用。相比之下，对“保护他人之法律”的违反是上述价值规范进入私法领域的唯一通道。但是，令人遗憾的是，在目前我国的侵权行为制度之下，该公法性价值规范是无法发挥实际作用的。其原因在于：我国台湾地区学者所引介的该种通道本质上属于侵权行为中的一种重要类型，即“法益侵害型”侵权行为，这种侵权行为制度在我国台湾地区“民法典”中有规定，它的源头可以追溯至《德国民法典》。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”该条第二款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”。《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式对他人故意施加损坏的人，对受害人负有赔偿损害的义务。”依据上述规定，侵权行为可以分为三种类型，即：侵害他人民事权利的侵权行为、违反保护他人法律的侵权行为、以及违背公序良俗的侵权行为。其中，“权利侵害型”侵权行为是基础性的侵权行为，是侵权行为制度中的主体部分；与之相比，“法益侵害型”和“违背公序良俗型”侵权行为属于对前者的补充，它们在性质上都属于“转介条款”。前者的立法意图在于将法律没有直接规定的社会伦理转介为民事侵权规范，后者的立法意图在于将公法性价值规范转介为民事侵权规范。这也就是说，只有“法益侵害型”侵权行为，即“违反保护他人法律型”侵权行为才具有将前引法律规范中的“平等法益”注入私法领域的功能。但是，这种类型的侵权行为恰恰是我国目前的侵权行为制度中所欠缺的内容。就上述《农村土地承包法》等法律中所规定的“男女平等”规范而言，它的作用仅仅在于确证了“平等法益”的受保护性，也就是说，证明它已经具备了使用该通道的条件，但是，由于该规范本身以及目前的侵权行为制度并没有为其提供这种通道，因此，这种前提条件的具备似乎就不具有什么实质性的意义。相应地，该种规范能否切实担当起承载“平等法益”、实现村民之土地权益、并进而实现附着于二者之上的基本权利的使命就显然不是一件十分明朗的事情。

四、法律缺位状态下基本权利在土地纠纷领域的渗透路径和流量控制

从挖掘现行法律规范潜在价值的角度来看，《物权法》第63条第二款所设定的救济渠道无法担当起实现村民土地权利、进而实现附着于其上的基本权利的使命。相比之下，《农村土地承包法》等法律中所规定的价值条款可利用价值更大一些。而且，从实践中来看，由于该条款所具有的工具性价值，村民追求“平等法益”的热情一直很高。如果我们能够通过对目前侵权行为制度的改造，为其提供得以附着的通道—“法益侵害型”侵权行为制度，该条款所存在的不确定性以及由此而导致的法官在程序和实体处理上的波诡云谲现象是有望消除的。如果真能这样，则该公法性价值条款就将反转为村民获致“平等法益”以及附着于其上的土地权益，进而实现二者所承载之基本权利的实体依托。为了进一步申明这种立场，此处笔者拟从两个方面进行延展性分析：

（一）基本权利在土地纠纷领域的渗透

通说认为，基本权利是指向于国家公权力机关的一种权利，在性质上与私法权利具有迥然的差异。但是，相较于基本权利的实现而言，该种国家面向的锁定其实仅仅是这一问题的冰山一角。如果缺乏法律对基本权利的配套支撑，单纯依靠基本权利之相较于国家诸公权力机关的“主观权利和客观法”属性，基本权利的实现是无法想象的。当然，此处笔者的意思并不是说，对基本权利的实现起着配套支撑作用的仅仅局限于本文所着力探讨的私法规范，恰恰相反，在笔者看来，公法规范和私法规范都是实现基本权利的重要形式，它们所存在的差别仅仅在于各自所承载的基本权利内容、实现基本权利的方式、目标指向、效力属性以及救济方式等方面的不同。而且，即便就本文所着眼的私法领域来说，徜徉其间的也并不完全是纯粹的私法规范，在私法自治呈现出新面相的时代背景之下，具有典型公法色彩的强制性价值规范已然是包容于私法之中的不可或缺的重要组成部分。从直观上来说，该类规范的目的在于对私法自治进行适度的限缩，构筑和平衡国家管制与私法自治之间的关系。但是，它的实际功效远不限于此。一方面，它可以在司法的帮助下，弥补私法中存在的漏洞、给予那些权利缺失的民事主体以适度的救济；另一方面，它也可以将其承载的基本权利精神灌输到私法领域之中，借助该类纠纷的解决，在一定程度上消除由于法律的缺位而导致的村民基本权利虚置化现象。《农村土地承包法》等法律中关涉男女平等的强制性价值条款实际上就是典型的实例。

当然，就基本权利在土地纠纷领域的实现来说，该条款的存在仅仅是提供了一个支撑基本权利的规范载体，其潜在效能的发挥还必须依赖于将其蕴涵着的“平等法益”输入该领域的管道的建立。就侵权行为领域而言，“法益侵害型”侵权行为制度具备充当该种通道的能力，这从它所具有的特殊价值中可以窥察出来。在前文引介的德国侵权行为制度中，为了增加社会公众对其有可能实施的侵权行为的“期待可能性”，“权利侵害型”侵权行为在构成要件上将其侵害的对象限定为对世权，不包括尚未权利化的利益，甚至相对性的权利也被排除在外。这样一来，现实生活中民事主体所遭受的一些侵害往往无法包容于其中，不能通过该种侵权诉讼获得司法救济。例如，就土地承包经营权来说，依照《农村土地承包法》第22条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。这也就是说，当村民基于承包合同获致的土地承包经营权遭受非法侵害的时候，可以向法院提起侵权诉讼，这种侵权在性质上显然属于“权利侵害型”侵权。但是，如果农村集体经济组织没有与村民签订承包合同，那么，该村民实际上是没有获得物权性质的土地承包经营权的。因此，他也就不可以向法院提起第一种意义上的侵权诉讼。事实上，这也是2005年最高人民法院在其司法解释中所显现出来的立场。[48]依照前文第二个问题中所作的实证分析，尽管村民在行政主管机关处理之后可以进而向法院提起行政诉讼，但是，他实际上是无法获得实质性的救济的。再如，就土地征收补偿费请求权来说，尽管自2005年之后，村民可以向法院提起侵权诉讼，但是，由于该种权利是附着于土地承包经营权以及作为其获致前提的农村集体成员资格之上的权利，而该种资格认定的话语霸权完全掌控在集体手中，因此，村民是否拥有该种权利以及是否因之而可以向法院提起“权利侵害型”侵权诉讼似乎也并不见得是一个非常确定的事情，这在某种程度上造成了实践中一些法院对该类纠纷的消极回避。而且，从实际效果来看，在有些情形下，即便法院受理了该类案件，但由于前述的原因，法院往往也无法作出具有实质意义的裁决。但是，如果上述两种情形下的村民以集体“违反保护他人之法律”、侵害了自己为法律所保护的“平等法益”为由向法院起诉，却可以绕开前述两种情形下的法律缺位，借助该公法性质的“平等法益”条款，获致自己的土地承包经营权或者土地征收补偿费。之所以有上述差别，其原因在于：

其一，“违反保护他人法律”型侵权行为并不要求被侵害的对象必须是对世权。从理论上来说，“权利侵害型”侵权行为之所以将其侵害的对象限定于对世权，其目的主要是为了增加行为人对其行为之潜在后果的期待可能性，避免过当地徒增民众的“守法成本”，[49]从而在吓阻不法侵权行为和维护自由意志及社会秩序之间谋求达致较为妥当的平衡。但是，这种出自良好意愿的限定难免会造成民众之侵害救济上的缺漏，因此，在确认该种侵权行为类型的基础地位以及内蕴于其中的权利性质限定之正当性的前提之下，必须进而构筑防范该种缺漏的辅助性侵权行为制度。事实上，这也正是“违反保护他人法律”型侵权行为制度由以生成的原因所在。与“权利侵害型”侵权行为相比，该种类型的侵权行为尽管也必须进行制度化的设计，增加民众对自身行为的期待可能性，但是，其设计理路与前者存在着迥然的差异。就该侵权行为所指向的侵害标的而言，已然不再像前者那般限定于对世性的权利，而是被锁定为法律所保护的“个人法益”。

其二，“平等法益”所指向的利益拥有者是作为公民的妇女，而不是仅限于作为村民的妇女。就农村妇女而言，她们兼具公民和村民两种身份。依照《婚姻法》第2条、《妇女权益保障法》第2条、第32条、第30条、第33条以及《农村土地承包法》第6条等法律条款中关于“男女平等”的强制性规定，兼具两种身份的妇女拥有为法律所保护的“平等法益”。在“违反保护他人法律”型侵权行为的语境中，这实际上意味着当妇女所拥有的“平等法益”遭到他人的侵害之后，可以以公民的身份向法院提出侵权救济的诉求。而这事实上就等同于说，村集体经济组织在集体成员身份确定问题上拥有的话语霸权已经无法成为法院进行实体裁决的前提障碍了。相应地，法院将因之而提升对该类纠纷的解决能力，承载着基本权利精神的公法规范进入该类私法领域的阀门随之也将被适度地打开。

其三，为上述法律所规定的“平等法益”条款符合该类型侵权行为的构成条件。如同“权利侵害型”侵权行为一样，违反“保护他人法律”型侵权行为也应设置一些构成要件，以提升公众对其行为的“期待可能性”。与前者相比，后者不是通过权利的性质定位、违法的形式要求、侵害行为的现实存在以及它与损害后果之间的因果关联等要素来塑造的，对“保护他人法律”的违反是其实现对侵权行为人、受害人以及受损“法益”进行特定化的唯一手段。依据《德国民法典》对该类侵权行为构成要件的设计理路，[50]农村集体经济组织对上述法律中之价值条款的违反显然已经足以适切地构成该类侵权行为了。[51]

统合前述三个方面的原因，回归前文所阐明的基本立场，似乎已经可以确证违反“保护他人法律型”侵权行为制度相较于“权利侵害型”侵权行为制度的特殊价值。这对于乡村社区土地纠纷的妥当解决以及附着于其上的公民之基本权利实现来说，委实具有非常重要的意义，而这似乎也在某种程度上反证了我国建立该种类型侵权行为制度的应然性和现实意义。

（二）基本权利在乡村社区土地纠纷领域之流量的司法控制

“法益侵害型”侵权行为制度具有相较于“权利侵害型”侵权行为制度的独特价值。可以确信，如果该种侵权行为制度得以确立，法官解决乡村土地纠纷的能力必然会被实质性地提升，妇女土地权益因之也可以获得较为实质性的司法救济。但是，由于与之相关联的价值条款仅仅确证了“平等法益”的受保护性，并没有进而明确其所溢出的私法效果以及与私法自治理念的调和问题，因此，从实体法的角度来说，该条款的实际功效似乎也并不是一个非常明朗的事情。这也就是说，该条款相对于该类纠纷的救济功效问题，实际上是一个需要由法官来进行挖掘的问题。那么，法官是否可以彻底打开该条通道，放任“平等法益”在土地纠纷领域的自由流动，从而使村民之附着于其上的诸多土地权益获致实现以彰显司法在该类纠纷解决问题上的威仪呢？对此，笔者持否定意见。在笔者看来，从直观上来看，该条款所承载的是法律所保护的“平等法益”，但是，从深层次来分析，该“平等法益”却承载着作为基本权利的平等权以及由此而衍生出的其他诸种基本权利，因此，“平等法益”在土地纠纷领域的注入从根本上来说关涉到基本权利在该领域的渗透和流量问题。对此，笔者认为，基本权利在该领域的渗透应该是适度的，法院应该进行“流量”控制。如是之论，有以下两个方面的理由：

其一，基本权利在土地纠纷领域的过度渗透将有可能危及到集体的生存和后续发展能力，进而对所有村民之土地权益的实现产生消极影响。村民固然可以凭借该条款向法院提起关涉“平等法益”的保障诉求，但是，对村民而言，“平等法益”并不是其意图获致的实体目标，而仅仅是其获取土地权益的一个摆渡工具而已。然而，也正因为如此，“平等法益”在土地纠纷领域的注入才必须是适量的。其原因在于，作为公法规范，“平等法益”实际上承载着宪法上之平等权的基本精神，这也就是说，它在土地纠纷领域的流量大小实际上直接关涉到平等权在该领域的实现。从纯粹静态的角度来说，该流量的增大对于平等权在该领域的实现未尝不是一件好事。然而，问题的症结在于：作为基本权利，平等权原本是指向于国家公权力机关的一种权利，承载其精神的“平等法益”在土地纠纷领域的注入实际上意味着平等权在目标指向上的转向。就农村土地纠纷而言，转向之后的义务主体实际上将变换为农村集体经济组织。由于“平等法益”和土地权益之间所存在的逻辑关联，以及土地归属于集体的制度现实，它在土地纠纷领域司法适用的逻辑线索将演化为：国家赋予公民平等权—转化为“平等法益”条款—在土地纠纷领域注入—集体承担责任，这种做法不等同于说国家请客但由集体买单吗？诚然，集体可以、而且也应该为归属于它的成员买单，否则就等同于毁灭自身。但是，这种单应该是基于乡村习俗逻辑而买的，而不应该是基于国家法律的逻辑推理来支付的。[52]否则，同样将会损害集体的生存和后续发展能力。如果真是这样，它所影响到的就将不仅仅是部分村民而是全体村民的土地权益了。

其二，实体层面的对象锁定和诉讼程序层面的主体资格之间存在着明显的不对应，这在客观上也制约着“平等法益”在土地纠纷领域注入的流量。诚如前述，在“权益侵害型”侵权行为制度已经确立的应然场景之下，依据上述法律所规定的“平等法益”条款，侵权主体、受害人乃至受侵害的“法益”都是可以被特定化的。而且，在上述法律规范所依托之法律整体背景的衬托之下，这些要素显见得非常突出。[53]因此，从实体法的角度来说，妇女向法院提出关涉“平等法益”的诉求是不存在什么实体层面的障碍的。而且，基于在本部分第一个问题中所作的说明，在妇女以公民身份提出诉求的场景之下，她的原告资格身份事实上也可以通过对集体在村民资格认定问题上所拥有的话语霸权的制度性隔离而得到确认，但是，在被告资格的确定方面却存在着实体层面的对象锁定和诉讼层面的主体资格之间的不对应。当然，从形式上来看，实体上的侵权人和诉讼中的被告都是农村集体经济组织，二者之间似乎并不存在不对应的问题。然而，由于农村集体经济组织只是实体层面的虚拟主体，[54]甚至这种虚拟的主体也还没有获得《物权法》对其主体资格的确认，[55]因此，反射到诉讼法层面，实际上意味着它并不具备独立承担责任的能力，而这种能力恰恰是被告资格所必须具备的要素。在这种场景之下，以农村集体经济组织为被告而展开的侵权诉讼实际上是“勉强开张”的，如果法官浪漫主义地打开“平等法益”的通道，过量地在土地纠纷中输入它所承载的平等权，村民的土地权益固然可以因之而得到法庭上的确认，但是，该种裁决将很有可能因为超出了被告在集体村社之内的回旋能力而无法付诸实现。更有甚者，作为集体决策依据的民主决定将在村民们的坚决扞卫下而变得更加坚韧。如此一来，对于村民之附着于土地权益之上的基本权利的实现来说，显然并不是一件令人欢欣鼓舞的事情。

基于上述两个方面的情由，如果笔者在前文中所阐明的立场能够得到支撑的话，此处笔者意图进一步延展说明的是：对于在土地纠纷领域负有转介“平等法益”之责的法官来说，他不仅要在该类侵权诉讼中动态地调控“平等法益”及其承载着的基本权利的流量，而且，还要通过一些技术性的操作手段，尽可能地使自己基于良善之初衷而推导出来的裁决显见得较为圆润，使之不仅能够确保在法律规范逻辑上的自恰，而且能够呈现出和乡村社会伦理的兼容。简而言之，就是要在“平等法益”和乡村伦理之间谋求达致较为妥当的平衡，最大限度地增加裁判的社会可接受性。[56]因此，对作为法官主要技术操作手段的法律解释进行水平的提升就非常重要。相比之下，这一任务在基层法院表现得尤为紧迫。从基层法院法官群体的人员结构来看，法官自身和其所属法院之间往往存在着地域上的关联性，这种状况使得法官往往同时兼具乡民的身份。[57]在法律和乡土民情的双重影响之下，法官对于谋求二者之间的平衡具有朴素的自然追求，[58]这在客观上为此处所说的“平等法益”与乡村伦理之间平衡关系的达成创造了有利条件。如果能够进一步提升法律解释的水准，村民的土地权益以及附着于其上的基本权利或许能够在“平等法益”条款的引领之下获得更大程度的保障和实现。当然，“平等法益”条款的潜在功用即便发挥到极至，它也只能帮助这些村民获致法律所规定的土地权益。如果法律在实体层面尚未作出规定或者细化，[59]“平等法益”条款是无能为力的。这不仅是“平等法益”条款本身的局限，事实上也是司法本身的局限。毕竟，司法不应该涉足民主决策层面的内容。而这事实上也就昭示了解决村民土地权益保障的更为根本的路径—“深化农村综合改革，进一步完善农村土地承包经营”。[60]

刘志刚，单位为复旦大学。

【注释】

[1]即1982年1月1日中共中央批转1981年12月的《全国农村工作会议纪要》（即第一个1号文件）;1983年1月2日中共中央印发《当前农村经济政策的若干问题》（即第二个1号文件）；1984年1月1日中共中央发出《关于1984年农村工作的通知》（即第三个1号文件）。

[2]中发[1993]11号，载觅法网：http：//www.34law.com/lawfg/law/6/1189/law_253838242424.shtml，最后访问时间：2009年4月16日。

[3]1998年10月14日中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议通过，载金融界网：http://www. jrj. com. cn/newsread/detail. asp？newsid ＝ 856831，最后访问时间：2009年4月26日。

[4]1998年修订的《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”

[5]《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

[6]林明华：《法律视角下的农村妇女土地权益保护》，载《厦门特区党校学报》2005年第4期。

[7]2002年8月29日第九届全国人大常委会第29次会议通过，自2003年3月1日起施行。

[8]2004年8月第十届全国人大常委会第11次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》，该决定将此前的《土地管理法》第2条第四款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

[9]《物权法》第132条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第二款的规定获得相应补偿。《物权法》第42条规定的费用包括五种，即土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗的补偿费、社会保障费等。

[10]该条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。

[11]在笔者看来，在目前的社会保障格局之下，上述土地补偿费用只能是暂时的。从发展的角度来看，如果城市化进程无法妥当地吸收和包容这些从土地中游离出来的农民，使他们呈现出数量上和区域上的关联性积聚的话，由此将损害到的就不仅仅是这些被征地农民的基本权利。当然，这就已经超出了法学的研究视野。

[12]《物权法》第8条规定，其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。

[13]《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。

[14]1986年通过，1988年第一次修正，1998年修订，2004年第二次修正。

[15]《农村土地承包法》第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

[16]对此，《农村土地承包法》中不存在相关规定。

[17]1999年4月通过，自1999年10月1日起施行。

[18]《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条第二款规定：公民、法人或者其他组织对调解行为提起诉讼的，不属于人民法院的受案范围。将该解释与《行政复议法》第8条第二款的规定进行联结分析可以看出，对行政调解所提起的诉讼在性质上只能是民事诉讼。

[19]将该款规定与《行政复议法》第8条第一款以及第6条、第7条的规定作联结分析可以看出，在行政复议法的语境之下，不服行政机关对民事纠纷作出的“其他处理”是不可以申请行政复议的，但是，可以提起诉讼。

[20]参见赵威、方军、吉雅杰编著：《行政复议法起草问题及条文解释》，中国人民公安大学出版社1999年版，第193、194页。

[21]参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政复议法释解》，中国言实出版社1999年版，第77、78页。

[22]由于作为被告者一方的村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等实质上只是集体的化身，它所作出的所谓决定只是对民主程序运作之后所形成结果的宣示，因此，法院强制其满足原告者一方的土地承包权反而有可能意味着逼迫其违法。

[23]依照《行政诉讼法》第54条的规定，行政诉讼中的判决包括：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决；依照最高人民法院行政诉讼法解释的规定，行政诉讼中的判决类型又增加了驳回原告诉讼请求判决、确认判决、情势判决等。

[24]即1994年12月30日《最高人民法院关于王翠兰等六人与庐山区十里乡黄土岭村六组土地征用费分配纠纷一案的复函》。

[25]该时期的《土地管理法》第30条规定，国家建设征用土地的各项补偿费和安置补助费，除被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿费付给本人外，由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助，不得移作他用，任何单位和个人不得占用。

[26]即《最高人民法院研究室关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》。该批复指出，农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，人民法院应当受理。

[27]即《最高人民法院关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复》。该批复指出，此类问题可以参照我室给广东省高级人民法院法研[2001]51号《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》（略）办理。

[28]该条例于1998年12月24日由国务院第12次常务会议通过，自1999年1月1日起施行。

[29]必须说明的是，《土地管理法》经过两次修正，条文的编号和内容与该时期相比已经发生了实质性的变化，此处所引的是该时期的《土地管理法》第30条。

[30]即《最高人民法院关于徐志君等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的批复》。在该批复中，最高人民法院指出，农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理，应由有关行政部门协调解决。至于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理，则应具体分析。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补偿费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用。因此发生的争议，也不属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院不应作为民事案件受理。对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补偿费应直接支付给有关人员。因此发生的纠纷，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应作为民事案件受理。

[31]该解释第27条第二款规定，施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

[32]对于农村集体经济组织所获得的土地补偿费如何进行内部分配及分配的数额，上述批复和《土地管理条例》并没有作出规定。

[33]可参阅包祥水等：《对当前“农嫁女”涉法纠纷问题的调查与思考》，载张启楣主编：《司法热点问题调查》，人民法院出版社2004年版，第57页

[34]依照《村民委员会组织法》第19条的规定，涉及村民利益的重大事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。

[35]《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。

[36]《村民委员会组织法》对村民自治的民主形式及讨论内容作了明确的规定。

[37]事实上，主导村民行为、维系村落秩序的乡村习俗是不大可能因为法院的一纸判决而发生根本性改变的，也就是说，即便凝聚着习俗和村民之共性价值体认的民主决定被法院撤销，也不可能在短期内形成一种与之迥然相异的新的民主决定。

[38]《物权法》第127条第一款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《农村土地承包法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

[39]就私法领域来说，此处关于平等权的称谓是不严谨的表述，以下相关表述类同。为了区别起见，均以引号标注。在笔者看来，该强制性价值条款赋予民事主体的仅仅是“平等法益”。

[40]自从实行联产承包责任制以来，有65.2％的村庄对承包地进行过调整，而70％～80％的原因是人口变化，15％左右的村庄虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整达三次以上。参见黄海：《论农村妇女的土地财产权—兼议民间法与国家法的冲突与调适》，载《湖南省社会主义学院学报》2003年第4期。

[41]对此，全国妇联有一些相关的统计数据。可参见全国妇联编：《＜中华人民共和国妇女权益保障法＞修改论证材料》（2004年9月），第66页。

[42]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（三）项所称的第二人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。”

[43]依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，在承包地被违法收回的情形下，可以通过物权救济的方式收回。但是，该条中并没有涵盖附着于该种物权之上的土地利益。

[44]对此，可以回顾20世纪80年初期主张“纵横统”的经济法学派和主张“综合调整”的民法学派之间的争斗。近期来说，《物权法》制定过程中围绕《物权法（草案）》是否违宪而产生的论争中，也可以约略地窥察到这种影子。当然，此处笔者的意思不是说我国的民法应该在意识形态审查方面享有豁免权，而仅仅意在说明，对我国而言，民法自始就无法完全隔绝于公法规范。

[45]就我国而言，似乎用“捍卫”一词更为贴切一些。

[46]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第6页。

[47]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83页。

[48]《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”

[49]与对世权相比，相对权不具有公示性。尽管它完全有可能遭受来自第三者的侵害，但是，对于作为侵权人的第三者来说，他却往往无法洞察到他人之债权的存在。如果要求其对自身行为所导致的他人之债权损害承担侵权责任，就将过当地增加其守法成本。

[50]《德国民法典》第823条第二款规定，“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”。而所谓“同样的义务”，实际上就是该条第一款所规定的“对他人因此所生损害承担的赔偿义务”。基于该条款的规定，这种类型的侵权行为的构成要件应该包括：被违反的法律必须是保护“个人法益”的，而不是保护“公共法益”的；受害人必须是该法所保护的人；被侵害的“法益”必须属于该法所要保护的“法益”等等。

[51]依据上述法律中的前引条款，法律所保护的“法益”是指向于妇女的“个人法益”，而不是“公共法益”；提出诉求的受害人是该法所保护的个人，即“妇女”；被侵害的“法益”是该法所保护的“平等法益”。

[52]在产权恒定、成员流动、村落之间差异明显的乡村现实面前，固然有本文所说的妇女丧失土地利益的情形存在，但是，其中也不乏一些村民基于功利主义的驱动，凭借和相关村落之间所存在的一些关联，谋求分享集体利益的现象。对此，如果不允许农村社区通过民主的程序施加必要的限制，将对村庄本身的生存能力造成消极影响。而且必须看到，乡村的社会秩序是一种建立在“互惠”基础上的伦理秩序，它和法律规范的逻辑运作之间并不完全是对应的。在不掺杂其他瑕疵的前提下，对乡村伦理有着切身感受和深刻洞察的村民完全可以通过为宪法、法律所认可的民主程序来提炼和凝聚乡村风俗伦理，并使之载体承担净化风俗、规范秩序的责任。从这个角度来说，“平等法益”及其承载的平等权精神在村落中的强行、大幅度渗透并不见得是一件完全积极的事情。

[53]例如，依照《农村土地承包法》第6条的规定，作为受害人的“妇女”、作为受侵害内容的“平等法益”、侵权行为的“外观形式”都可以被缩定。如果进而考虑与之关联着的《农村土地承包法》第5条所铺设的场景，作为侵害人的“农村集体经济组织”实际上也是非常明显的。

[54]就我国农村的实际情形而言，实际上不存在任何有资格成为集体土地所有权主体的“集体经济组织”。乡政府是基层政府，村民委员会是基层群众性自治组织，二者都没有经济职能，因此，事实上都不是“集体经济组织”。

[55]《物权法》第59条对农村不动产和动产的产权关系作了规定；第60条对不动产的行使作了规定。对此，有学者认为，该种模糊表述，实际上表明立法者已经“宣布放弃了寻找此种所有权主体的努力”。在该学者看来，《物权法》第60条的具体规定“进一步使由农村集体经济组织、村民委员会等所代表的所谓‘集体’抽象化、虚无化”。参见尹田：《物权主体论纲》，载《现代法学》2006年第2期。

[56]这事实上也是法院系统高度关注的问题。在2005年9月5日第22届世界法律大会上，黑龙江省高级人民法院院长南英认为：应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确”裁判结论的“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。（参阅《世界法律大会：法院判决应满足公众正常期待》，摘自http://www. ccaj. net/html/2005/9/9/f145384. shtml，最后访问时间：2009年5月7日。）2009年4月13日，《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发[2009]20号）发布，该文件在某种程度上似乎也蕴涵着这个裁判理念。

[57]有学者对法官自身与法院所在地之间的渊源关系进行调查发现，本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级越低，法官中本地人的比例就越高，到了中级法院就只有极个别的非本地人……再往下，到了基层法院就几乎是清一色的本地人。参见贺卫方：《通过司法实现正义—对中国法官现状的一个透视》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第63页；另可参见夏勇：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209—284页。

[58]参见田成有、李懿雄：《乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略》，载《现代法学》2002年第1期。

[59]例如，前文所提及的《物权法》增加规定的土地征收补偿费用—社会保障费。

[60]2007年10月，胡锦涛同志在党的十七大报告中指出，要“坚持农村基本经营制度，稳定和完善土地承包关系，按照依法自愿有偿原则，健全土地承包经营权流转市场”；2009年4月29日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《关于 2009年深化经济体制改革的意见》，确定了今年重点推进的十项改革任务，“深化农村综合改革，完善农村土地承包经营”是其中之一。