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潘爱国:论非基本权利的宪法保护

更新时间:2012-02-20 11:03:30
作者: 潘爱国  

  

  【摘要】以宪法文本是否加以列举作为基本权利与非基本权利的区分标准不利于宪法权利保护功能的实现,非基本权利与基本权利的二元划分未能准确揭示权利发展的动态过程。基于宪法权利保护的一体化原则,非基本权利亦应得到宪法的有效保护,宪法对非基本权利的保护具有必要性与可行性。非基本权利的宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则,宪法解释和宪法修改是非基本权利宪法保护的可行途径。

  【关键词】非基本权利;宪法保护

  

  宪法作为高级法和根本法,是近代立宪主义的产物。近代立宪主义以国家与社会的二元划分为基础,将宪法的功能定位于权力制约与权利保障两个方面,而从总体上看,宪法的最终落脚点在于权利保障。自由主义与共和主义作为近代立宪主义的两大思想基础,在对自由权与平等权的宪法保护上存在不同主张,基本权利与非基本权利的二元划分即是这两种主张在宪法保护功能上的具体反映。从权利保护的实践来看,相对于基本权利的宪法保护而言,非基本权利的保护呈现一种分散化、功利化的特征,这对非基本权利的保护和基本权利的生成都是不利的。非基本权利作为一种权利存在,它应当在权利的宪法保护中找到自己相应的位置。现代社会是一个“走向权利的时代”,权利的觉醒和扩张已成为不争的事实,作为随时代变化而变迁的宪法,应当在权利保障功能的发挥上作出必要的调整,将非基本权利的保护逐步纳入宪法保护的视野,以实现权利保护的一体化目标,从而构筑一个完整的权利保护体系。

  

  一、宪法权利:二元划分的绝对与相对

  

  (一)宪法列举的权利与宪法未列举的权利从权利的起源来看,权利是先于宪法而存在的,宪法是人类社会发展到一定阶段的产物。宪法是对权利的一种法律上的确认,这种确认对权利的保护是有必要的,它使权利保护的对象更加明确,也使权利保护的手段和方式更加具体化。

  从各国宪法的文本来看,对基本权利进行具体的列举是各国宪法普遍采用的宪法权利的确认方法。“国家能办得到的事宪法就写上,办不到的就暂时不写。能做到什么程度,宪法就写到什么程度。因为宪法是要付诸实施的,不是摆样子的。”{1}53宪法文本作为一种语言载体,它是对人的观念的一种反映,由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性(如“词不达意”、“言不尽意”情况的存在),因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。“除了宪法明确列举的基本权利外,还存在着未被宪法列举的基本权利。这些未被宪法列举的基本权利,既可能是制宪者的疏忽造成的遗漏,也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。”{2}60

  从逻辑的角度来看,采用列举法是无法穷尽列举对象的,这是列举法本身的局限性。由于列举无法穷尽列举对象而只能作有限列举,因此哪些权利应当由宪法加以列举就成为制宪者首先需要解决的问题。这一问题又可分为两个层次:一个层次是列举数量的多和少的问题,列举过多会削弱宪法对具体权利的保护力度,列举少了则达不到宪法权利保护的目的。另一个层次的问题是应当采用何种标准来确定哪些权利应当在宪法中列举。对于第一个问题,这取决于制宪的年代、制宪者的宪政观、权利发展的阶段等因素。对照各国宪法文本可以看出,制定年代晚的宪法一般要比制定早的宪法列举的权利多;持共和主义宪政观的宪法比持自由主义宪政观的宪法列举的权利多;发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。第二个问题是宪法权利列举的核心问题:制宪者在制宪时将面对众多的“候选权利”,如何在这些候选权利中挑选出即将由宪法正式列举的权利,这是制宪者要解决的一个关键问题。相对于更具客观性的第一个问题而言,这一个问题涉及到更多的制权者的主观因素。由于宪法的高级法和根本法的特征,确定列举的标准时容易想到的第一个标准当然就是重要性标准:在所有候选的权利中,由制宪者对其进行价值排序,排序在前的优先列举。这种价值排序的理论基础在于:权利本身可以进行类型化的区分,不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性,价值排序是在每一种权利类型内部的排序;而不同类型的权利相互之间也存在价值排序的问题,这种权利类型外部的排序须在内部排序之前完成。

  根据这种价值排序,宪法未列举的权利具体指那些在权利类型外部排序中处于较后次序的权利,或者是那些在权利类型内部排序中处于较后次序的权利,这些权利由于在价值排序中处于较后位次而失去“当选资格”。这里存在的问题是,那些落选的权利是否在价值上必定要低于当选的权利?“即使有优先的权利,这种优先也不是绝对的,言论自由的优先绝不意味着在言论自由与其它权利发生冲突时者优先保障言论自由。”{3}98应当看到,从认识论的角度看,价值判断不同于事实判断,事实判断是一种是非判断,而价值判断是一种比较分析,如果说事实判断存在较高程度的确定性,那么价值判断则更多的体现为一种相对性,这种相对性体现在价值判断的判断标准本身是存在随时间变化而改变的可能的,而且不仅不同的判断主体会对同一判断标准会有不同的理解,就是同一判断主体对同一判断标准在不同时间也有可能产生不同理解,因此价值判断的结果只具有相对性。“基本权利是一个发展概念,在不同的时期具有不同的内涵,即使是在同一时期对基本权利的内容也会产生不同的看法。”{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利,宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。“宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外,尚有边缘性的权利,这些权利虽未被列举,但对于保障和实现明示权利来说相当重要。”{5}1

  (二)基本权利与非基本权利理论界一般认为,宪法对权利的列举可以作为基本权利与非基本权利的划分标准:凡是宪法列举的权利即为基本权利,其余则为非基本权利。这种划分标准将宪法的规定作为参照系,看似简单明了,其实隐含着一个逻辑问题:权利本来先于宪法而存在,缘何权利的类型却需由宪法来确定?究竟是权利种类划分先定,还是宪法权利规定先行?目前的这种理论上的划分标准意味着权利种类由宪法确定,而非权利种类本身确定后由宪法予以确认。这种思维模式发展的必然逻辑结果就是,权利产生于宪法而非宪法确认权利,这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系,使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间,这必将置权利于一种岌岌可危的境地。

  基本权利来源于人权。人权是人之所以为人应当具有的权利。人权概念从性质上看是一种自然法概念,也是一种道德概念,而基本权利则是实定法上的概念,是人权的具体形态。“基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利,它在权利体系中具有核心的地位和作用。”{6}132由于人权具有普遍性,因此建构于其上的基本权利也应当具有通约性——基本权利不应当因为国别差异而存在根本差别。如果按照基本权利系指“由宪法文本所规定的权利”这个逻辑推演下去,则可以得出所有国家的宪法文本所规定的基本权利应当一致的结论,因为所有国家宪法规定的基本权利应当是具有通约性的。然而现实的情况是,每一个国家的宪法规定的权利都有自己的特点,不同国家宪法规定的权利类型只具有某种程度的相似性,而不可能有两个国家宪法规定的权利完全相同。这里的分析表明,以宪法是否作出明确规定作为区分基本权利与非基本权利的标准是不科学的,也是不利于人权理论的国际交流与人权的有效保护的。

  另外从权利的生成与发展的规律来看,把权利划分为基本权利与非基本权利这种二分法过于绝对,不利于权利从非基本权利向基本权利的成长和过渡。基本权利之所以成为基本权利,其具体生成存在两种路径:一种是直接来源于人权,这种类型的基本权利是人类历史长期发展和人权理论不断演进的产物,这种基本权利是先定于宪法的;另一种基本权利则在宪法产生以前存在某种权利的因子,但在制宪时这种权利因子并未生长成为法律意义上的正式权利,因此宪法不可能对其加以列举,但这种权利因子具有生长成为非基本权利乃至基本权利的可能性。权利类型的划分应当为这种权利的形态留有一席之地,以利其成长和发展。这样看来,一种基本权利的生成一般要经历四个阶段,即“权利因子阶段——非基本权利阶段——非基本权利向基本权利过渡阶段(准基本权利)——基本权利阶段”。从这个发展轨迹看出,如果简单地进行基本权利与非基本权利的二元划分,则这种划分是无法涵盖处于“权利因子阶段”与“非基本权利阶段向基本权利过渡阶段”这两个阶段的权利的,如果说权利因子阶段的权利因其处于“潜伏阶段”或“萌芽阶段”而对权利存在空间的要求尚不明显,那么处于从非基本权利向基本权利过渡阶段的权利则应当在宪法保护中找到自己相应的位置。

  从宪法对权利的列举与基本权利的关系来看,不能简单地认为宪法列举的权利与基本权利是一一对应的,也不能简单地认为宪法未列举的权利都是非基本权利。对宪法列举的权利属基本权利这一点本身是不存在疑问的,这里的问题在于宪法的列举并未穷尽基本权利,出于制宪时的政治需要和现实国情的考虑,有些基本权利并未在宪法中予以明确列举;因此从另外一个角度看,宪法未列举的权利并非都是非基本权利,未列举的权利中也包括一部分基本权利,而且有一些非基本权利存在向基本权利转化的可能性。

  (三)宪法权利保护与宪法权利保障权利保障与权利保护是两个经常混用的概念,但这两个概念的内涵是存在差别的,这种差别反映了自由主义与共和主义宪政观的不同,也反映了宪法在权利保障上重点和方式的差异。

  自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则,认为自由主要是一种消极自由,这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重,国家权力不能轻易进入私人领域,只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下,国家权力的进入才是必要的和正当的。从另一个方面看,当个人自由受到侵犯时,个人有权要求国家权力介入,而国家权力也有义务对个人自由提供保护。不过这种保护是被动的,在个人未提出申请的情况下,国家权力一般不允许主动介入。自由主义同时认为,权利本身具有个体性特征,只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者,不宜提倡社会权利这种集合式的权利,否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中,个人权利的存在和保护就会受到威胁。

  自由主义的宪法观是一种公法视角的宪法观。“自由主义的宪政观所理解的宪法政府是‘有限的政府’,它所指的只不过是政府受法律约束,由宪法保障公民自由的安全。”{7}143这种宪政观认为,宪法主要是用来调整国家和个人之间关系的公法规范,在国家和个人之间应当有一条明确的界限划分,因此要求国家与社会的相对分离;由具备理性的个人组成的社会是具有自治能力的,只有在个人滥用自由或社会对个人自由形成不当干预的情况下,才需要国家权力对个人自由提供保护。这种权利保护是对个人权利的保护,而不是对社会权利这种集合式权利的保护。国家权力对于个人权利而言处于一种消极地位——只有在个人请求下才提供保护,而非在个人未提出保护请求的情况下采取积极保障措施,惟恐国家权力不当侵入个人空间。

  共和主义的宪政观则认为国家和社会不存在绝对分离的情况,国家存在于社会中,社会离不开国家对其秩序的维护。“共和主义坚持”公共性“这一核心原则,信奉”天下为公“的政治理想。”{8}30个人无法脱离国家和社会而存在,每个人的自由都是与其他人的自由紧密相联的,离开国家和社会的纯粹个人自由是不存在的。个人自由的核心在于平等,离开了平等权的保护,自由也是不存在的。“自由的本质就是平等,它是指人从不平等的支配中走出来,在一个既无支配者也无被支配者的领域中活动。”[7]30而平等权的实现离不开国家的保障,只有在国家建立一定的条件和基础,针对不同情况的人群分别提供不同的制度安排的情况下,平等权才能得以实现,个人自由才有可靠的基础,离开平等基础的个人自由是无法实现的,也是没有意义的。

  共和主义的宪政观是一种基本法的宪政观:在自由和权利实现的过程中,国家处于一个能动的地位,国家当然需要在个人自由和权利受到损害时对个人施以援手,然而更重要的是,国家在更多情况下不能只做一个“守夜人”——不能只做一个消极的旁观者,而是应该积极创造条件,不断促进个人自由和权利的实现。在共和主义者看来,宪法对权利提供的保障其对象并非具体的个人,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法律科学》2011年第4期,第11-19页
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