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周佑勇 尚海龙:论行政立法不作为违法——基于法律文本的解析

更新时间:2012-01-31 12:16:53
作者: 周佑勇   尚海龙  

  

  【摘要】行政立法不作为既是行政不作为的新形态,也是行政立法违法的主要类型,其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外,还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态,且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材,深入解析行政立法不作为之违法构成要件,对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。

  【关键词】行政立法;行政不作为;行政立法不作为

  

  所谓行政立法不作为,系指行政机关在法定或合理期限内怠于履行立法义务的行为。行政立法不作为是行政不作为的新兴形态,在侵害对象、救济方式等方面呈现出不同于传统行政不作为的显著特征。同时,行政立法不作为又是行政立法违法的重要类型,在发生原因、基本构造等方面显现出不同于具体行政行为违法的鲜明特点。本文拟以相关法律文本为素材,围绕作为行政立法不作为违法构成要件的立法义务之来源、立法不作为之客观存在状态及期限认定等问题展开研究。[1]

  

  一、法定、推定与解释:行政立法义务之来源

  

  “无作为义务即无行政不作为”,立法义务的产生是行政立法不作为得以成立的前提性要件。这在学术上不存在争议,问题的关键在于如何导出行政机关的立法义务。不同国家,行政立法权的来源不尽相同。相应地,立法义务的产生原因也不尽一致。在我国,行政立法义务主要来源于法律的明确规定、对授权法的一般推定以及对宪法和法律的合目的性解释。

  (一)源于法律的明确规定

  法律的明确规定是行政立法义务得以产生的法定来源。目前,在我国,此种规定必须通过联结两类法律才能获得:一是指令行政机关制定普遍性行为规范的法律;二是要求行政机关制定行政法规或者规章的法律。

  第一,指令行政机关制定普遍性行为规范的法律。这类法律,如,《深圳市文化产业促进条例》[2]第27条规定:“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定相应的配套办法。”据此,深圳市政府必须配套制定普遍性行为规则。又如,《南京市民用建筑节能条例》[3]第7条规定:“市人民政府应当制定鼓励和扶持民用建筑节能的政策措施,对在民用建筑节能工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。具体办法由市人民政府制定。”据此,南京市政府负有制定普遍性行为规范的义务。但应当注意的是,从上述的法律规定不能必然导出行政机关的立法义务。因为,深圳市政府、南京市政府可以在制定行政规章与制定行政规范性文件之间进行选择性裁量。

  第二,要求行政机关制定行政法规或者行政规章的法律。此类法律,如,《行政处罚法》[4]第13条第1款规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”据此,在具体规定行政处罚时,省政府等行政机关只能以行政规章,而不能以行政规范性文件的方式作出。又如,《长沙市人民政府规章制定程序的规定》[5]第3条规定:“制定政府规章的范围是:(一)国务院和省政府颁布的行政法规和规章明确要求地方政府制定实施细则的;(二)制定地方性法规的条件尚不成熟,应由市政府先制定规章的;(三)市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会建议由市政府制定规章的;……”依此规定,在行政法规明确要求地方政府制定实施细则等情况下,长沙市政府必须制定行政规章而不能制定行政规范性文件。同样应当注意的是,仅从上述规定也不能导出行政机关的立法义务。因为,这些规定仅概括性地限定了立法所针对的事项,但未具体课予行政机关立法的义务。

  只有将上述两类法律联结在一起才能够导出行政机关的立法义务。如,由《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定只能导出深圳市政府制定普遍性行为规范的义务,而不能导出深圳市政府制定规章的义务。同时,由《行政处罚法》第13条第1款的规定也只能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定时制定规章的义务,而不能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定的义务。但是,将上述两项规定结合在一起,就可以导出深圳市政府制定规章的义务,即,如果深圳市政府依据《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定所制定的配套办法涉及到了行政处罚的具体规定,该配套办法就必须是行政规章而不能是行政规范性文件。[6]

  (二)源于对授权法的一般推定

  大多数情况下,法律并未使用“应当”之类的用语明确指令行政机关立法,而是笼统的规定:“××实施办法由× ×制定”、“× ×管理办法由× ×另行规定”。在这种情况下,法律是否课予了行政机关立法的义务呢?换言之,由此类授权法规范能否导出行政机关的立法义务呢?

  对此,学术上存有不同的观点。我国台湾学者许宗力主张:“既无授权裁量的明文,就不宜以裁量视之。”{1}德国学者Westbomke认为:“在委任立法的情形,通常是立法者有意制定一个不完整的法律,而委由命令制定者去完成补充工作。因此,应推定立法者课予行政机关制定法规命令的义务。”[7]但盛子龙教授持不同观点,他认为:“由于立法者授权行政机关制定法规命令的态样繁多,而且立法者采取委任立法的原因不一,因此,是否可以不问各个授权规范与法规命令之间的功能关联,即一般性地提出一个推定规则,就此本文是存疑的。”{2}我们认为,虽然立法者委任行政机关立法的原因不一,但最终目的是一致的,即由行政机关完成法律的具体化任务或者补充任务。如果行政机关怠于完成此项任务,法律必然存在过度概括的缺陷或者出现体系上的漏洞。因此,只要授权法没有明确赋予行政机关立法决定裁量权,就应当推定授权法具有课予行政机关立法义务的意图。

  在我国,行政立法义务因推定而产生的情形主要有三种:一是法律对行政机关的执行性授权。如,《森林法》[8]第47条规定:“国务院林业主管部门根据本法制定实施办法,报国务院批准后施行。”对类似的规定,应当理解为立法者有意将法律具体化的任务留给了行政机关,行政机关有义务完成此项任务。二是法律对行政机关的补充性授权。如,《教育法》[9]第83条规定:“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法,由国务院规定。”对类似的规定,应当理解为立法者基于专业、技术等因素的考量有意制定了一个不完整的法律而委由行政机关予以填补,行政机关负有将法律“完整化”的责任。{3}三是最高权力机关的特别授权。如,第六届全国人民代表大会常务委员会决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例。[10]与前两类授权法规范相比,特别授权决定的意图更加明显,即让国务院“先行先试”,进行“实验性立法”,待条件成熟时再制定法律。因此,“实验性立法”是最高权力机关授予国务院的一项特别立法权力,但同时又是国务院负有的一项特别立法义务。

  (三)源于对宪法和法律的合目的性解释

  多数情况下,行政机关享有立法的决定裁量权。一方面,是否依据职权主动立法原则上系属行政机关的裁量范围。因为,宪法和组织法仅概括性地规定了行政机关的组织和职权而没有指令行政机关“应当”立法。同时,对宪法和组织法有关行政机关立法职权的规定,也不能作类似于单行授权法的一般性推定而导出行政机关的立法义务。另一方面,有的授权法明确赋予了行政机关立法上的决定裁量权。如,《湖北省实施<中华人民共和国农产品质量安全法>办法》[11]第34条规定:“省人民政府可以根据本办法制定具体实施办法。”又如,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》[12]第70条规定:“市政府可以根据本条例制定实施细则。”

  上述情况下,法律赋予了行政机关立法决定裁量权,行政机关可以根据具体情况自主决定是否立法。但是,在现代法治国家,任何权力,包括立法决定裁量权都不是绝对自由的权力,而是受到宪法和法律的核心价值、内在目的拘束和支配的权力。在特定情况下,通过深入挖掘宪法和法律的基本精神,亦即通过对宪法和法律进行合目的性解释的途径也可以导出行政机关的立法义务。当然,这种解释不能拘泥于法律的文字,而必须斟酌相关法律与行政立法的功能关联、相关法律的整体规范结构以及目的做出{2}197。

  首先,在法律必须依靠行政立法的辅助才能实现既定目的的情况下,行政机关负有立法的义务。法律的生命在于执行,其最终目的在于发挥对社会生活的调整功能。如果没有行政立法的辅助,法律将无法得到贯彻执行时,行政机关即负有立法之义务。如,《食品安全法》[13]没有要求国务院制定相应的实施细则。然而,要实现《食品安全法》的立法目的,落实此项制度,国务院可以而且应当依职权主动制定相关条例。在条例的具体制定时间、条例的具体内容上,国务院拥有一定程度的选择裁量权。但是,在是否制定相关条例方面,国务院没有决定裁量权。又如,《产品质量法》[14]对产品质量监督仅作了笼统的规定,而没有明确要求主管机关制定相应的实施办法。然而,要落实此项制度,主管机关可以而且应当主动制定相关的行政规章。

  其次,当公民的基本权利受到严重威胁时,行政机关负有通过立法加以保护的义务。尊重和保护公民的基本权利是宪法和法律的核心价值与根本目的。行政机关的一切行为均需贯彻此项宗旨,既不可“乱作为”从而积极侵害公民权利,也不能“不作为”从而消极损害公民权利。就是否立法,行政机关虽然拥有裁量空间,但是,当公民的基本权利受到来自社会的或者自然的严重威胁,陷于急迫的危险之中时,该裁量空间缩减,甚至可能缩减为零{4}。此时,决定裁量的权力转化为必须立法的义务。行政机关怠于履行此项义务的,构成行政立法不作为。如,对于如何领导和管理经济工作,国务院拥有广大的裁量空间,包括是否立法的决定裁量空间。然而,当公民最为基本的权利,即生存权受到威胁时,此决定裁量空间缩减为零。国务院有义务制定行政法规保障公民的最低生活水平,使所有公民,包括农村村民“像人那样地生存”。[15]

  最后,当公共利益遭到严重侵害时,行政机关也有义务制定相关法律加以保护。公共利益是“行政法的核心概念,是行政法适用、解释和衡量的普遍原则。”{5}行政行为本质上是一种对公共利益的集合、维护和分配活动。就如何保障公共利益,包括是否以立法的方式保障公共利益原则上系属行政机关的裁量范围。但是,当公共利益遭到严重危害,需要立法加以保护时,行政机关的裁量权也可能转化为立法的义务。如,在洪水期间,行政机关必须制定警察条例规定渡船的管理{6}。又如,在“杜布雷案”中,法国最高行政法院认定:“若公共秩序受到特别危险情况的严重威胁时,市镇长有责任制定治安规章。”{7}

  

  二、行政立法不作为之客观存在状态

  

  行政立法不作为的成立,在具有立法义务的前提之下还必须在客观方面存在着怠于履行立法义务之不作为状态。这是一个存在争议从而需要认真加以分析的问题。我们认为,把握此问题的关键在于明确怠于制定法律与怠于修改法律、怠于废止法律,立法不作为与实质违法行为、程序违法行为,立法不作为与立法准备行为、立法批准行为等几组范畴之间的关系。

  (一)怠于制法与怠于修法、怠于废法

  通说认为,行政机关怠于制定法律、怠于修改法律以及怠于废止法律的行为均属于行政立法不作为{8}。但是,我主张,怠于修法与怠于废法的行为不宜认定为行政立法不作为。

  首先,此类行为不符合行政立法不作为的一般构成要件。行政立法不作为的成立不仅需要作为义务的产生、不作为状态的存在,而且如下文所述,还需要不作为状态的持续,即时间要件的要求。在时间要件中隐含着一个前提,即行政机关对于何时履行作为义务拥有裁量权。然而,就法律的修改或者废除而言,行政机关却不具有此种裁量权限。修改或者废除现行法律的原因主要有三种:一是自始抵触上位法而违法;二是嗣后抵触新的上位法而违法;三是事实的重大变迁导致法律丧失社会基础。就自始违法而言,行政机关从出台该法律那一刻开始就当然负有修改或者废除的义务。就嗣后违法而言,此项义务在新的上位法实施的那一刻开始就应当履行。法院对应予修改或者废除的法律进行司法审查时,无需进行时间方面的考量。在事实情况发生重大变迁的情况下,行政机关似乎可以自主选择修法或或者废法的时间{9}。实际上并非如此。事实情况是否已经发生变迁,是否已经变迁到足以导致现存法律必须修改或者废除的程度属于对“不确定法律概念”的解释问题。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《现代法学》2011年第5期
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