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周佑勇 尚海龙:论行政立法不作为违法——基于法律文本的解析

更新时间:2012-01-31 12:16:53
作者: 周佑勇   尚海龙  

  对“不确定法律概念”的解释,行政机关享有一定程度的判断余地,但并不享有修法或者废法的时间裁量权10}。毋宁说,从事实情况发生重大变迁的那一刻开始,行政机关就应当修改或者废除现存之法律。在司法审查环节,法院审查的重点是行政机关对“重大变迁”这一不确定法律概念的解释是否正确的问题,或者说是法定事实要件是否具备的问题,而不是行政机关怠于修改或者废除法律的行为是否已经逾期。原因很简单,行政机关本无时间裁量权,就没有必要判断不作为状态是否已经逾越了法定或者合理期限。[16]

  其次,此类行为不宜从立法不作为的角度加以评价。如果主张立法不作为不以时间要素为必备条件,而且仅从理论上观察,此类行为的确可以被评价为立法不作为。相应地,利害关系人可以“不作为”为标的提起给付之诉,要求法院判令行政机关作为,或者提起确认之诉要求法院宣告行政不作为违法。但是,这会引发两个问题:一是不符合诉讼经济原则。法院作出上述判决的前提是现行法律需要修改或者废止,否则就没必要判令行政机关作为,也不能认定行政不作为系属违法。而现行法律需要修改或者废止的前提则是该法律已经构成违法,否则就没必要修改或者废止。可见,此类“不作为”诉讼,形式上所针对的是行政不作为,实质上挑战的是法律本身,即行政作为。换言之,“这种诉其实无异于一种规范审查请求。”{11}针对此类案件,法院形式上要审查的是行政机关是否负有作为义务、是否有所不为,实质上要审查的却是现存法律是否与上位法抵触或者是否已经丧失了事实基础。与针对“作为”,即以法律本身为标的提起的诉讼相比,此类“不作为”诉讼是一种晦暗不明、迂回曲折的方式,不符合诉讼经济原则。[17]二是不符合法律安定性原则。法律以社会关系为调整对象,而社会关系处于不断的变迁之中,因此法律需要不断的修改、废止以适应社会关系的变化。但同时,法律又以稳定社会关系,满足公民的合理预期为首要目的,因此法律不能朝令夕改而应当保持安定。协调法律的安定性需求与变化性需要的方式有很多,但诉讼时效制度最为重要。利害关系人可以挑战现行法律,但必须在法定期限内提起撤销或者变更之诉。[18]这样才能保持法律的安定性与变化性之间的平衡。而针对不作为提起的给付或者确认之诉却是没有诉讼时效限制的。因为,利害关系人只要认为不作为状态仍然在持续就能提起此类诉讼。允许利害关系人提起此类诉讼实际上也就是允许利害关系人将有诉讼时效限制的“作为之诉”转化为无诉讼时效限制的“不作为之诉”。如此,法律将始终处于被挑战状态,其安定性将不复存在。因此,我们主张,对此种不作为之诉原则上应予否定。[19]相应地,对此类行为也不宜从立法不作为的角度,而应当从立法作为的角度加以评价。[20]

  最后,承认此类不作为将造成立法不作为的过度泛化。如果认定此类行为系属行政立法不作为,那么,几乎所有与行政立法有关的违法行为都属于行政立法不作为。超越职权所制定的法律是违法的,行政机关未予废除的构成立法不作为;违背法定程序所制定的法律是违法的,行政机关未予废除的也构成立法不作为;内容抵触上位法规定的法律是违法的,行政机关未予修改或者废除的同样构成立法不作为;形势已经发生变化而行政机关怠于修改或者废除的还是立法不作为,……如此一来,行政立法作为之违法这一行政行为形态将不复存在。从逻辑上而言,行政立法作为与行政立法不作为既相互对立又相互依存。没有行政立法作为,又何来行政立法不作为?行政立法不作为这一概念过度泛化的结果是从根本上否定了行政立法不作为自身的存在。

  综上,行政立法不作为仅指行政机关怠于制定法律的行为,至于行政机关怠于修改或者废除法律的行为不宜定性为行政立法不作为。换言之,“从无到有”的法律制定问题属于行政立法不作为范畴,但“从此到彼”的法律修改问题以及“从有到无”的法律废除问题属于行政立法作为的范畴。

  (二)立法不作为与实质违法行为、程序违法行为

  立法不作为是一种违法行为,但不同于实质违法行为。实质违法行为包括没有授权法依据、超越授权法范围、与上位法相抵触等行为。这些行为都表现为立法本身违法或者内容上存在瑕疵,而立法不作为则表现为法律根本不存在。如,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》[21]与《立法法》第8条和第9条有关法律保留原则的规定相抵触,构成违法。但是,此种违法是实质违法而不是立法不作为之违法。又如,1979年颁布实施的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》[22]因社会情况的巨大变迁,失去了存在的社会基础从而“变得违法”,但此种违法也同样属于实质违法。

  立法不作为是程序违法行为,但不能等同于程序违法行为。立法不作为表现为程序违法,因为行政机关在程序上未完成制定相关法律的任务。然而,程序违法行为还包括作为程序的违法,即程序违法性作为。它主要表现为“不审而决、程序混用、程序环节的遗漏和违反程序制度等”{12}。如,《规章制定程序条例》规定了行政规章制定中的一系列程序。作为律师行业行政管理的重要规章,《律师事务所年度检查考核办法》[23]以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》[24]可能未按照上述条例的要求广泛听取律师事务所、律师等有关机关、组织和公民的意见从而构成程序违法{13}。但是,很显然,此处的程序违法属于行政作为程序的违法,而非行政立法不作为。另外,将法律向有关机关备案是行政机关程序上的义务,怠于履行此义务的构成程序违法之不作为。然而,此种不作为亦非立法不作为而只能称作与立法相关的不作为。因为,备案是法律向社会公布之后的机关内部程序,未依法备案并不影响法律已经存在,即行政机关已经有所作为这一客观事实。

  (三)立法不作为与立法准备行为、立法批准行为

  仅有立法准备行为可构成立法不作为。立法不作为的典型形态是行政机关在程序上完全无所作为,但也可以表现为行政机关未将立法程序进行到底,即所谓“未至终了的不作为”。立法程序结束的标志是法律的公布,在法律公布之前的所有与立法有关的行为,如,立项、起草、审查、决定等均属于立法准备行为或者阶段性行为。无论立法准备如何充分,只要法律逾期未被公布同样构成立法不作为。如,在“桂亚宁诉国家民航总局行政立法不作为案”中,“民航总局从1997年开始着手研究起草新规定。在起草过程中,反复征求了国务院有关部门、各航空公司、机场、保险公司、广大旅客、货主和各方专家的意见,研究借鉴世界各国国内航空运输赔偿责任方面的有关规定,前后修改了三十余稿,形成了向国务院的报批稿,上报国务院。国务院在审批过程中,再次征求了国务院有关部门、航空运输企业以及其他有关方面的意见,并作了反复修改。”{14}可见,民航总局付出了艰辛的努力,进行了相当充分的、值得赞许的立法准备工作。但是,直到2004年“包头空难”发生时,民航总局仍未出台相关规定,其行为当属行政立法不作为。[25]

  仅有立法批准行为的也可能构成立法不作为。在此,立法批准行为特指行政机关对下级机关或者内部组织所制定的规范性文件予以认可的行为。有时,法律明确规定了批准程序。如,《文物保护法》[26]第2条第2款规定:“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定,并报国务院批准。”有时,为了强化规范性文件的正当性和权威性,下级机关或者内部组织在对外发布文件之前也可能主动请求上级机关或者所属机关的同意。如,经国务院同意,国务院办公厅发布了《关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》。[27]在行政机关负有立法义务的情况下,不得以此类批准行为代替立法行为。否则,可能构成立法不作为。如,在“山东莱芜发电总厂诉莱城区水利水产局案”中{15},争议的焦点是“循环冷却水”的含义。但是,在该案背后却隐含着行政立法不作为问题。《水法》[28]第34条第3款规定:“水费和水资源费的征收办法,由国务院规定。”经国务院同意,国务院办公厅发布了《关于征收水资源费有关问题的通知》。[29]该通知对水费和水资源费的征收作了简单规定。在这种情况下,是否可以理解为国务院已经履行了立法义务呢?我们认为,不能作肯定回答。《水法》对立法主体的规定是明确的,即国务院。办公厅作为国务院的办公办事机构,经国务院同意所发布的《通知》属于法规性文件,可以作为法院审理相关案件的依据。但是,该文件毕竟不是以国务院名义发布的行政法规。[30]国务院对此文件的同意是该文件公布之前的内部程序而不是外部程序。因此,国务院的同意不能视履行《水法》所课予的立法义务的行为。类似的问题,即行政机关以立法批准代替立法本身的立法不作为问题,在“石中跃等诉武汉市客运出租汽车管理处案”中也同样存在。{15}320-326

  

  三、行政立法不作为构成之期限认定

  

  行政立法不作为的状态虽然已经存在,但是只要该状态尚未逾越法定或者合理期限,仍不得被评价为违法。反之,不作为状态持续的时间超过法定期限或者合理期限的,即构成行政立法不作为之违法。

  (一)法定期限

  在我国,有少数法律明确限定了行政机关完成立法的时间。如,《深圳经济特区无线电管理条例》[31]第66条规定:“本条例规定市政府另行制定具体实施办法的,市政府应当在本条例施行之日起六个月内制定。”又如,《深圳经济特区中医药条例》[32]第56条规定:“本条例规定应当制定具体实施办法的,市政府和相关部门应当在本条例实施之日起六个月内制定。”在这种情况下,判断立法不作为状态是否已经逾期相当容易。

  除了上述强制性立法时限的规定之外,在我国还存在一种“半强制性”的立法时限规定,即立法计划和立法规划。立法计划和立法规划是行政机关机关编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署,是立法的指南,具有“准法”性质{16}。《全面推进依法行政实施纲要》[33]第15条规定:“按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,科学合理制定政府立法工作计划。”《行政法规制定程序条例》[34]第6条规定:“国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。”第9条第2款规定:“对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目,承担起草任务的部门应当抓紧工作,按照要求上报国务院。国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。”《规章制定程序条例》[35]对行政规章的立法计划也作了类似的规定。在我国,立法计划习惯上以1年为限,而立法规划则为1年以上。如,中国银行业监督管理委员会制定的《银行业立法规划》[36]明确规定了2年以内、3年至5年以及5年以上的立法项目。又如,原国家人事部印发的《<2006-2010年人事部立法规划>的通知》[37]分别对2007年之前、2009年之前以及2010年前后的立法项目作出了明确规定。立法计划和立法规划是行政机关通过认真调查研究,经过慎重考虑之后制定的,应当具有拘束行政立法行为的法律效果。当然,“计划赶不上变化”,无论是立法计划还是立法规划在执行中都可以根据实际情况予以调整。但是,调整绝非任意。对于已经纳入立法计划以及立法规划的项目,行政机关有义务按期完成,无正当理由未出台相关法律的构成行政立法不作为。

  (二)合理期限

  如果既不存在强制性立法时限的要求,也不存在“半强制性”的立法计划、立法规划,那么,就应当推定行政机关拥有选择立法时间的裁量权。然而,任何裁量权,包括时间裁量权均需合理行使,这是行政法治的实质精神与基本原则。因此,不作为状态逾越合理期限的同样构成行政立法不作为。

  接下来,更为关键的问题是依据什么标准判断立法不作为状态已经逾越合理期限。目前,关于具体行政行为的时限,我国已有若干法律作出了规定。[38]然而,与具体行政行为相比,行政立法所要考量的因素更多,也更加复杂,要确立一个统一的时限是非常困难的。而且,统一的时限可能达不到既定目的或者可能产生副作用。时间过长不能督促行政机关尽速立法,时间过短则立法的质量无法得到保证。因此,立法不作为状态是否已经逾越合理期限的判断只能在个案中根据案件的具体情况分别作出{17}。但是,这种个案判断很容易流于恣意。为了避免个案认定上的过度主观化,我们认为,可以对影响行政立法速度的因素进行类型化分析,以之作为合理性判断的客观基础。

  1.区分行政立法之类型

  立法类型是影响时间裁量权的首要因素。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《现代法学》2011年第5期
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