返回上一页 文章阅读 登录

张卓明:一个“强化民主”的司法审查理论

——对《民主与不信任》的再解读

更新时间:2012-01-17 14:31:27
作者: 张卓明  

  

  摘要: 在《民主与不信任》一书中,伊利试图通过建构一个非但不与民主相冲突,而且还促进和强化民主的一个司法审查理论,来回应司法审查不民主的质疑。伊利主张:在政府失灵,即代议程序不值得信任之时,法院在司法审查中应当积极介入;疏通政治变革的渠道,以及纠正对少数人的某些歧视,是法院的应有职能;多数人决定与少数人保护,是民主原理的内在组成部分。伊利借助于代表理论,“尊重多数人”和“保护少数人”这两项要求有机地统一在一起。对掌权者不信任的逻辑,贯穿于伊利的司法审查理论。伊利通过程序论,建构了一个比较融贯的司法审查理论,不过,却不能使宪法裁判免于价值判断。

  

  关键词: 司法审查 民主理论 宪法解释 美国宪法

  

  伊利所著《民主与不信任——司法审查的一个理论》[1]一书,是美国宪法和司法审查理论的经典著作。根据美国耶鲁大学引证学专家弗雷德•夏皮罗在2000年芝加哥大学《法学研究杂志》上发表的一项研究成果,自1978年以来, 伊利教授的《民主与不信任》是美国法学界引用率最高的一本法学专著。[2]该书译介到我国学界已有些时日,对该书的解读和评论也有若干。[3]经典著作值得反复解读。本文是笔者在重译该书的基础上形成的,其中有一些个人见解,以求教方家。

  

  一、司法审查与“反多数难题”

  

  本书的主题是美国的司法审查,即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪,在我们国家,常称作“违宪审查”、“合宪性审查”、“宪法审查”等。[4]本书尤其关注联邦最高法院针对立法机关制定的法律的审查,因为本书所要解决的核心难题,正是集中地体现在这里:联邦最高法院依据宪法宣告立法部门制定的法律无效,是否具有正当性?立法机关是人民选举出来的民意代表机关,代表着多数人的意愿,而联邦最高法院的大法官们既非经由选举而产生,也无有效方式要求其承担政治责任,在这种情况下,九个大法官判决代表机关制定的法律违宪,是否与民主相容?

  用比克尔的话来说,“选举程序,无论是在理论上还是在实践上,都被认为是民主政治的核心机制,无论谁最终都无法否认这一机制的重要性;同样不可否认,通过选举程序产生的代议机关掌握制定政策的权力,是民主政体区别于其他政体的关键特征。而司法审查的运作方式,与此特征背道而驰。”[5]比克尔进而将司法审查所面临的此一困境概括为“反多数难题”:“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候,它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志;它行使了控制权,但却不是为了占据优势的多数的利益,而是与之唱对台戏。……这也正是人们指责司法审查不民主的原因所在。”[6]

  面对不民主的指责,大法官们可以用法治原理回应:我们做出违宪的判断并非没有根据,我们是依据宪法做出判决的;宪法是法律,而适用法律,本是法官的职责所在。这也就是马歇尔大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊案”[7]中的核心推理,正是通过该案美国的司法审查权得以确立起来。由于美国成文宪法并未明确规定司法审查制度,两百多年以来,对司法审查权的质疑之声没有消失过,不过,正如本书作者伊利所说,在美国,“总的来说,司法审查制度是被认可的,抨击的对象局限在令抨击者恼火的特定个案上。毫无疑问,在司法审查的权力应该完全予以取消这一点上,是不存在任何共识的:即使有共识的话,也是相反,即不应该在整体上取消司法审查权。”[8]

  所以,争论的焦点在于法院该如何适用宪法,这是一个宪法解释问题或司法审查的方法问题。在这里,宪法解释遭遇到了法律解释的一个普遍难题,即遇到疑难案件,[9]法官需要发挥能动性时,法官的价值判断如何获得正当化,法官会不会将其自身的价值观强加于人。近代以来,对人类理性的认识逐步深化,法律不需要解释的神话,已被打破,法官造法或法官发展法律的合理性,也已经取得了一定的共识。从法律解释的方法看,历史解释、目的解释、体系解释、扩张解释和限缩解释,类推解释,等等,都在一定范围内,获得了正当性。

  从法理上说,宪法解释也属于法律解释,法律解释的方法也可用于宪法裁判。然而,适用宪法,跟适用普通法律,毕竟有所不同。法院适用普通法律时的创造性活动,“仅仅是在代替立法机关从事法律规范的创制工作,倘若法院创制了不被立法机关认可的法律规范,也能够很快地得到纠正。然而,当法院基于宪法上的理由裁定政治部门的行为无效时,它是在否定和推翻政治部门所作的判断,而且,这通常不是一般的法律制定程序所能‘纠正’的。”[10]这就使得宪法解释所遭遇的难题更为突出。

  二十世纪五六十年代,沃伦法院积极介入政治,依据抽象的宪法条款和一般的宪法原则,频频判决侵害民权的法律违宪,被认为是能动司法的典型。沃伦法院在实践上起到了保障民权的作用,在理论上,其能动主义法理学却遭到了广泛的批评。批评者认为,沃伦法院没有遵循文义解释的方法,没有遵循制宪者的意图,即便其出发点是好的,却也逾越了司法审查权的范围,成了超级立法者,从而背离了美国的民主体制。正是在诸多质疑声中,比克尔将司法审查的“反多数难题”明确提了出来,并积极寻求理论上的解决。伊利不满于比克尔的司法审查方法,认为他的方法属于价值导向的方法,这个方法的最大问题在于,无从解决价值的来源或标准问题,从而不能有效回应“大法官们将自己的价值强加于他人”或不民主的质疑之声。伊利带着比克尔的问题意识,做出了自己的一番探寻,提出了程序导向的司法审查方法,形成了一个“参与导向的、强化代议制的”司法审查理论。基于这个理论,一方面解决了沃伦法院时期诸多能动司法判决的正当性,另一方面也为司法审查权界定了适当的范围,为司法审查提出了规范性的要求。

  在第一章,伊利首先勾勒了对立的两种宪法解释理论:“解释主义”和“非解释主义”,“前者主张,法官们在裁决宪法争议时,应该把自己所扮演的角色,严格限定在适用和执行成文宪法所明文规定或明确隐含的规范上,与此相反,后者主张,法院不应拘泥于宪法文本,而应该适用和执行那些单从宪法文本中找是不可能被发现的规范。”[11]伊利认为,解释主义较之于非解释主义,更具有魅力。一则是因为,“解释主义”比较符合我们关于“法律是什么”以及“法律如何运作”的一般观念。“在解释法条的时候,为了判断某个私人行为,是否为法律所允许,或者是否与法律相抵触(这和宪法审查的情形更为接近),法院显然会把自己的角色限定在,探寻和确定法律条文所明示或隐含的规范性目的和禁止性命令上面。”[12]“如果实施宪法是你的工作,那么你所实施的就只能是宪法,而不能是当时出现在你头脑中的一个善良理念,无论它多么契合你的心意。”[13]

  二则是因为,“非解释主义”难以有效回应不民主的质疑。在一个民主的共和国里,为什么应该由非经选举产生的官员来实施“不成文宪法”,这样的安排会不会具有太多的英雄主义色彩?相比之下,“解释主义”似乎更能解决宪法解释的难题。“非解释主义者是让无需承担政治责任的法官们,去选择和界定超越于多数统治之上的价值;而解释主义者仅仅是从我们的联邦宪法中提取价值,也就是说,由于宪法本身曾提交给人民批准,人民也确实予以批准了,所以解释主义者所提取的价值最终是来源于人民的。因此,法官们并没有制约人民,制约人民的是宪法,这意味着,最终是人民自己在制约自己。”[14]

  尽管如此,伊利认为解释主义的论辩,很大程度上是虚构出来的。伊利从解释主义中,剥离出一种盛行的解释主义理论,即狭义的解释主义或“拘泥于条文”的解释主义,在第二章中,给予了有力的批驳。这种解释主义认为:宪法上的各种条文,近似于自足的实体,其解释光靠语言文字,同时辅之以制宪史就行,无需在这些条文之外向其填充内容。[15]然而,在“解释主义者的圣经”,即宪法文本中,有一些开放性的条款,其具体内涵,单从文字语言和历史上制宪者意图的角度去探寻,是无法得出答案的。比如第十四条宪法修正案中的正当程序、特权或豁免权和平等保护条款,以及第九条宪法修正案的“未列举权利”条款,这些条款邀请解释者越出条文的框框之外。这些条文是用开放性的术语写成的,其本身承认成长与发展的可能性。[16]

  在伊利看来,可将其立场归于广义的解释主义,[17]持此立场者认为:“宪法上的很多条文,光靠语言文字和有关制宪史,是很难理解其内涵的,实际上,其中有些条文一看便知需要透过条文之外的渊源来填补其内涵;但是他们仍坚持主张,补充条文内涵时所依赖的理论,应该源自于整个宪法文本的总体精神,而不应该源自于宪法框架之外的某种渊源。”[18]非解释主义者也认为,对宪法中开放性条文的内涵,最高法院应该予以填充,在这一点上,与伊利的立场一致,但非解释主义者填充开放性条文的方法是:“探寻真正重要的或基本的价值,并且强制政治部门接受这些价值。”[19]伊利认为,这种价值导向的方法论,把价值选择的最终决定权交给了非经选举产生的法官,并没有解决反多数难题。在第三章中,伊利检视了这类非解释主义理论,对各种各样用以确定基本价值的方法,以及用来填充开放性条文的各种价值来源,一一给予了有力的驳斥,它们包括:“法官自身的价值观”、“自然法”、“中立原则”、“理性”、“传统”、“共识”、“预测进步”。在伊利看来,这些所谓的“根本原则”或价值标准,要么是空洞的,要么是不民主的。

  于是,伊利在价值导向的“非解释主义”和“拘泥于条文的解释主义”之外,发展出一种程序导向的审查模式,这种模式是以宪法为根据的,因而是讲原则的,同时,也是与美国的代议制民主相一致的。由此,伊利提出了司法审查的第三种理论,他称之为“参与导向的,强化代议制”的理论。他的这个理论,我宁愿称之为“强化代议制民主”的理论,简言之,即“强化民主”(democracy-reinforcement)[20]的理论。一方面,在现代,代议制被认为是一种民主体制,作者也反复强调自己的方法更加符合美国的代议制民主,另一方面,伊利的思路正是:通过建构一个非但不与民主相冲突,而且还促进和强化民主的一个司法审查理论,来回应司法审查不民主的质疑。

  

  二、法院的适当角色和应有职能

  

  伊利的司法审查理论,是一个规范性的理论,它对法院的司法审查提出了若干要求,实质上是对法院的角色和职能提出了规范性主张。伊利把联邦最高法院比作裁判员,运动场上的裁判员,其所关心的不是比赛结果的好坏,而是比赛的过程是否正常,同样,联邦最高法院也应只关注代议程序,而不是代议结果——代议机关在实体价值上的判断。在一个代议民主政体中,价值决定应该由选举出来的代表来作出,如果多数人实际上不同意他们的决定,那么可以通过选票将他们选下台去。联邦最高法院通过对代议程序的监督,来完善代表制,确保人民大众能够自由且有效地选择其代表,确保人民选出来的代表真正代表人民。

  伊利所主张的司法审查方法,类似于经济领域中的反垄断,而不是“规制”,它并不要求出现某种实体结果,联邦最高法院只是在“市场”(政治市场)机制失灵的时候才介入。政府失灵发生在代议程序不值得信任之时,这有以下两种情形:(1)体制内的掌权者阻塞政治变革的渠道,确保他们自己能够继续掌权,并阻止体制外的无权者进入体制内,或者(2)尽管没有任何人实际上被剥夺发言权或选举权,但是代表们因受恩于事实上的多数人而对少数人采取完全敌视的态度,或者出于偏见不承认少数人与多数人之间的利益共同性,从而在制度上使某个少数群体处于不利地位,并因此不给那个少数群体提供代表制下其他群体所能获得的保护。[21]

  与代议程序不值得信任的两种情形相对应,疏通政治变革的渠道,以及纠正对少数人的某些歧视,是联邦最高法院的应有职能,在伊利看来,这正是沃伦法院广泛关注的两个层面。[22]1938年“卡罗琳产品案”的第四注脚,[23]给了伊利很大的启发和支持,在那个注脚中,针对涉及违宪争议的立法,休斯大法官列举了不宜适用合宪性推定,而应予严格审查的三种情形:(1)从系争立法表面看,便在宪法特别禁止之列,譬如有违《权利法案》中的禁止性规定;(2)涉及对政治程序的限制,如限制言论自由,因为此类立法本身就堵塞了政治变革的渠道,人们本来“对那些政治程序寄予厚望,希望通过它们废除令人讨厌的法律”;(3)有关宗教、国籍、种族等少数群体的法律,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/49343.html
文章来源:中国宪政网
收藏