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张卓明:一个“强化民主”的司法审查理论

——对《民主与不信任》的再解读

更新时间:2012-01-17 14:31:27
作者: 张卓明  

  因为针对“分散而又孤立的少数人”所形成的偏见,“极有可能削弱那些通常可以被信赖会保护少数人的政治程序”。

  上述第一点有较强的解释主义倾向,对此,伊利有所保留,认为解释主义是不充分的,针对宪法中的开放性条款,需要运用其他方法,而第二和第三点,则给出了其他方法可能是什么的提示。第二点意味着:使民主机制处于良好的运行状态,确保政治参与和交往的渠道保持畅通,是联邦最高法院应有的职责。第三点意味着:联邦最高法院应该关注多数人对少数人做了什么,也就是应特别关注“针对”宗教上、国籍上和种族上的少数人制定的法律,以及对这些人持有偏见的情况下制定的法律。[24]卡罗琳产品案第四注脚的后两点提示正对应着联邦最高法院的两项应有职能。

  在代议程序不值得信任的第一种情况下,即当体制内的掌权者堵塞政治变革的渠道时,联邦最高法院应该介入,疏通政治变革的渠道,其实质在于,确保舆论、选举等民主问责机制发挥实效,促使人民代表废除人民不喜欢的法律,通过人民所喜欢的法律。由此,伊利指出,对于言论自由、选举权、结社自由等政治权利,不管宪法条文是否明文列举,法院都应给予特别保护,严格审查有关立法,因为这些权利对于一个开放而有效的民主程序来说,是至关重要的。[25]

  在沃伦法院时期,联邦最高法院突破了传统的“政治问题”回避原则,在有关选举权案件中采取能动司法路线,宣告“一人一票”原则,加大了对选举权的保护力度。[26]对此,伊利予以肯定,并驳斥了有关质疑。其中一种质疑认为,选举权并没有在美国宪法中明文提及,至少没有明文提及州层面选举中的选举权。伊利回应道:结社自由没有在美国宪法第一条修正案中提及,却已被联邦最高法院从中推导出来,言论自由和结社自由也没有在第十四条修正案中提及,也已被认为包含在其中,可适用于各州,而选举权也是同样的道理,以宪法没有明文规定为由进行质疑,是没有道理的。伊利指出,选举权案件中的能动司法的反对者,在其他案件中却可能赞成能动司法,“要避孕,可以;要选举,不行”的说法并不罕见。在伊利看来,这恰恰是颠倒了过来:除去民主程序中的障碍,才是司法审查应该特别予以关注的,而剥夺选举权,正是这种障碍的典型。[27]

  为了让政治问责机制发挥实效,促使人民代表真正负起责任来,法院还应关注代议机关或立法机关的消极立法问题。伊利指出,在现实中,很多议员把精力花在了联系选民上,而将很多问题交给了不是通过选举产生的行政人员来决定,在一些争论纷纷的议题上,为了顾及不同选民的立场,议员们常常不明确表达自己的态度,而宁愿让行政部门的官僚或某个独立管制机构“去接下这块政治上不可回避的烫手山芋。”具体手段是:“用含糊其辞的法条将皮球踢给”行政机关。在伊利看来,把麻烦的任务留给不需要负政治责任的其他人,这显然是不民主的:“我们的议员通过拒绝立法来逃避责任,而这种责任对于一个民主共和国的良好运行来说是至关重要的”。所以,法院应该敦促议员们去立法,法院应该禁止立法机关无原则地授权:国会将决策权转交给其他人行使,若没有一项“标准”或“可理解的原则”去指导他们的政策选择,那么这种授权是违宪无效的。对联邦最高法院曾经运用的这个禁止授权原则,伊利给予了支持。[28]

  在代议程序不值得信任的第二种情况下,即当多数人敌视或歧视少数人时,即便少数人在法律上拥有发言权和选举权,法院也应该介入,严格审查此种立法,以确保少数人的利益获得代表,易言之,使少数人获得平等保护。在伊利看来,保护少数人,不仅仅限于保护少数人的政治权利,其理由是,“不管政治程序如何开放,那些握有多数票的人,总是处在一种优势的地位,他们可以通过投票使自己获利而牺牲他人利益,或者拒绝将他人的利益考虑在内”。[29]

  多元主义是政治市场机制的核心要素,它假设“少数人可以通过交易以及加强与其他群体的利益联系来保护自己”,伊利也承认,“在某种程度上,民主的实质,就是允许组成我们社会的不同个人和各种群体,可以决定跟其他哪些个人和群体联合起来,去影响立法。”然而,多元主义有时会失灵。政治市场上存在着这样一些人:由于其他群体或利益团体拒绝与之在政治上联合起来,他们实际上被排除在政治市场之外,因此总是发现自己在立法中处于不利的地位——立法机关以某种不可信的理由通过立法分类使之处于不利地位。[30]这些人就是卡罗琳产品案第四注脚中所谓的“分散而孤立的少数人”。法院所应关心和保护的这些“在政治上无法保护自己的人”,并不仅仅指数量上的少数人,关键在于他们是“分散和孤立”的,类似于我们语境中无权势的“弱者”。比如黑人和女性这两个群体,数量上并不少,却常因为偏见而遭受歧视,因此属于“弱者”,如果立法分类使他们处于不利地位,就跟外国人、非婚生子女、同性恋和穷人一样,法院应给予特别保护。

  立法是一个利益分配的过程,在立法中,差别对待是很普遍的,关键在于差别对待是否合宪,在伊利看来,此一问题的判断,主要不是取决于利益分配的结果,而应取决于产生该分配结果的过程。当然,如果立法限制的是明文规定的或可正当推论出来的宪法权利,则该分配结果本身就值得重视。然而,如果所分配的利益对于政治参与来说不是至关重要的,或者不是宪法所明文保障的,那么,利益分配上的失调,其原因只能存在于产生此种分配结果的程序当中。[31]伊利主张,在这种情况下,法院审查时应考虑系争立法行为是否由违宪动机所引发,如果答案是肯定的,那么该立法行为应该被宣告无效。尽管法院从事动机分析,存在一定的困难,但并不表示法院应回避这件事情,而毋宁应给予更多的关注,只有这样,少数人的权利才能获得充分的保障。[32]

  伊利进而将其主张的动机分析与可疑分类原则联系起来,认为二者之间是相互支持的:从功能上看,可疑分类所要求的特别审查,尤其是其要求立法分类与立法目的之间达致契合无间的程度,其实就是一种将违宪动机“清除出来”的方法。[33]在伊利看来,如果某个群体已成为普遍诬蔑中伤的对象,如果某个群体可能是其他群体(特别是那些控制了立法程序的群体)想要伤害的,那么令这些弱势群体处于不利地位的立法分类,应该被视为可疑分类,法院应特别审查。[34]在有利于少数种族的“反向歧视”这个问题上,伊利承认这是个道德难题,但在宪法上极力支持纠偏性优待措施(affirmative action):“就多数人歧视自己而言,在宪法上丝毫不具有可疑性”,理由在于:“我们不必担心,构成我们社会中的多数人群体的白人联盟,会普遍地剥夺白人获得平等关切和尊重的权利”。[35]

  可见,在伊利那里,司法对少数人的保护也是程序导向的,即关注的焦点是立法的过程,而非立法的结果。总之,疏通政治变革渠道与少数人权利保护,这两项联邦最高法院的应有职能,是为了应对代议程序不值得信任的两种情况,意在确保代议程序的公正性,而不是为了确保政策选择和程序结果的正确性,所以,法院的这两项职能不会损害代议民主程序本身,而只会补充和强化代议民主程序。也因此,伊利认为,其司法审查方法是“程序导向”的,其司法审查理论非但不与代议制民主相冲突,而且还促进和强化代议制民主,有助于代议制民主理想的实现。

  

  三、代议制民主与美国宪法

  

  一些评论者指出,伊利在本书中所使用的民主概念模糊不清,甚至相互冲突,一方面在大多数情况下把民主等同于多数决民主,另一方面又基于平等原则提出应该保护少数人,这两种民主概念是不一致的。[36]在我看来,与其说它们是不一致的,不如说它们都是伊利所主张的民主原理的一部分。在本书中,伊利没有发展出一套完整的民主理论和民主哲学,他试图通过对美国宪法的解读来说明美国人民所接受的、美国宪法所确认的民主原理,并在此基础上提出自己的司法审查理论。尽管如此,面对民主这样一个有争议性的概念,伊利势必要在宪法理论和政治理论之间来回穿梭,阐发作为其理论基础的民主原理,以证立自己的理论主张。

  伊利认为,其所提出的司法审查理论与美国的民主原理是相符的,这个民主原理就是代议制民主原理,它是美国政治制度的基础:“我们社会从一开始,就接受了代议制民主应该作为我们政府的组织形式这个观念,而现在,它几乎已经成为我们的一种本能反应。”[37]在公民们亲自参与立法程序是不切实际的情况下,代议制民主就成了最适合的政府体制。正是通过代议制,将“统治者”与“被统治者”(或“人民”)这两个群体的利益结合在一起。一方面,代表在任职结束之后,将返回到人民这个群体当中,并因此成为被统治者群体中的一员。另一方面,代表们即便在任职中时,也将生活在他们所制定的法律的统治之下,而无任何超越于法律之上的特权:他们自身也受法律统治这个义务,将确保统治者与被统治者之间形成利益共同体,并防止出现压迫性的立法。在现实中,权力具有分化统治者与被统治者的内在倾向,必须得有某种力量去抵制这种倾向。在这些力量中,最主要的就是投票选举:人民根据自己的利益选择与他们的利益相一致的代表,并通过定期改选的问责机制,确保代表始终与他们的利益保持一致,特别是确保代表们自己也难逃他们所制定的法律的严格约束。[38]

  在伊利那里,代议制民主很大程度上等同于共和民主。伊利指出:“透过规定国会选举以及州政府的共和体制,美国联邦宪法这个文件本身,就清楚地表达了在联邦和州两个层面都实行代议制民主的信念。确实,代议制民主在当时所受到的关切,显然非其他政体形式所能及。”伊利还援引《联邦党人文集》第三十九篇的一段文字表明,立宪当时共和民主业已成为有效论辩的前提:“我们政府的政体形式是否必须是共和政体?显然,再没有其他政体形式,更契合美国人民的天性,更符合美国独立革命的基本原则,或者更能够贯彻和落实那个鼓舞所有爱好自由之人士的伟大决定,即要把我们的一切政治实验都建立在人类具有自治的能力这个信念之上。”[39]

  概言之,代议制民主的逻辑前提是人具有自治能力,法律面前人人平等是代议制民主的法治保障形式,而定期选举则是代议制民主的政治保障形式。在自治的逻辑下,以及在民主选举与法律平等的背后,架构起代议制民主原理的是:多数统治观念、平等参与理念以及代表理论。

  伊利指出:代议制政府的“根本要义在于,它产生于社会中的大多数人,而非一小部分人或者某个特权阶级……”。“多数决民主是我们整个政治制度的核心”,“无论怎么解释,无论可设什么限制,统治必须基于被统治者多数的同意,这是美国政治体制的核心。”伊利从制宪和修宪两个角度说明多数统治是美国人民的基本信条。一是,一旦联邦宪法获得批准,几乎所有的美国人都立即接受了这部宪法,并且视之为掌控自己命运的根本大法。那些反对批准这部宪法的人,虽不认同该宪法所作的安排,但在联邦宪法批准后予以接受,唯一合理的解释是,他们也承认多数决的正当性。[40]

  二是,从美国内战以来的宪法修正案来看,多数条款是为了促进人民大众对政府的控制而制定的,其中绝大多数是为了扩展选举权而制定的,可见,国家应由被统治的多数人来掌控这个制宪之初就有的信念,经过一个世纪的宪法发展,充分得到了强化。“在美国,多数统治的一般观念,无论在理论家那里,还是在普通民众那里,都不曾遭遇过任何重大的挑战。”无论是道德绝对主义者,还是道德相对主义者,他们在各自的理论语境中,都信奉和捍卫民主——前者支持民主,是出于民主是自然法的一个原则这一信条,后者支持民主则是因为,既然道德不具有确定性,那么民主便是再自然不过的制度选择。[41]

  的确,伊利很大程度上是借助于多数统治观念来批驳“拘泥于条文的解释主义”以及“非解释主义”。后者主张“社会实体价值的选择问题,其最终的决定权应该赋予经由任命产生的法官”;前者主张“这种价值选择应该遵循逝世已超过一个世纪以上的制宪者的信念”,[42]而这意味着,昨日的多数(假定是多数)掌控了今日的多数,[43]这些观点都有违美国的多数决民主。

  然而,多数决民主不是代议制民主原理的全部,看似与多数决民主相冲突的少数人保护也是代议制民主的原则要求。这是因为多数统治还伴随着多数暴政的威胁。“倘若多数人决定政策的权力是毫无限制的,那么他们就有可能以少数人的利益为代价来谋取其自身的利益,即便在这两种利益之间,在重要性上并没有什么差别。这个道理,早在制宪之初,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:中国宪政网
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