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雷安军:美国现代司法审查的兴起

更新时间:2012-01-14 09:03:28
作者: 雷安军  

  

  这个阶段的司法审查制度是转型阶段的司法审查:一方面,司法审查制度具备传统阶段“适用”宪法的形式,不承认法官在立法;另一方面,在司法审查制度的实践运行中法官拥有广泛的立法权。正当程序尤其是实体性正当法律程序的广泛应用就体现了法官的广泛的立法权。司法审查权渐渐变成了立法权的变种。

  由于以下因素的存在使得司法审查性质的转变是模糊的:(1)这个发展名义上受制于宪法,表现为对第五和十四修正案正当程序条款的司法“解释”。(2)传统阶段出现的在主流之外的几个原则为这种表面上的一致性提供了受欢迎的基础。(3)建国者在其政治哲学中确实非常重视财产权。这个事实使得法院可以容易地引用它们和宪法去扞卫新的策略。(4)新旧法律观点之间的战斗。19世纪末一个新的法律观点学派法律现实主义产生了,他们认为所有的裁判不仅是一种,例如自由放任的法学都内在地是立法性的。[21]

  由于这些原因,司法审查的根本变革在那些推动其变革的人的观念中是模糊的。法官造法的决定性的第一步是被这些法官创造的:他们否认他们所做的与历史上美国的法院所做的有不同,或者他们所做的就是实施并保护宪法。一方面他们偏离传统时代的实践,这个转型阶段的法官非常坚持其理论,其对司法审查本质的传统理解(适用宪法而不是创造宪法)。所以,这个阶段可以被称为过渡阶段:由传统阶段过渡到后来的现代阶段(拒绝早期司法审查的理论和实践)。[22]

  这一阶段的司法审查之所以被称为转型阶段的司法审查,是因为它分享了传统阶段和现代阶段司法审查的特点。一方面,在很多领域,法院继续采用传统的方法去解释宪法和进行司法审查,保持了与传统时代的联系性。法官们继续坚持这样的自我意识:法官是宪法的忠实扞卫者。另一方面,法院的实践具有现代司法审查特征。在经济领域的规制中,法院运用实体正当程序对立法进行广泛的审查。在这里,判断与立法的本质区别不存在了,并且判断成为了立法权力,司法审查权成为立法权的变种。这就是现代司法审查的特征,只不过现代司法审查将这种司法造法推广到所有宪法领域,而不仅限于经济领域。

  转型时期的司法审查预示了现代的司法审查,法官立法的领域不仅限于正当程序,而是扩展到法院管辖的整个领域。美国现代司法审查的兴起是由诸多因素导致的。

  

  三、宪法与司法观念的变化

  

  现代司法审查的出现是美国社会变迁的产物,此种社会变迁在观念上体现为宪法与司法观念的变化。在一些人的心目中,美国宪法由神话变为工具。

  史密斯在《美国政体的实质》(1911年)一书中将宪法描绘成一种反民主的反动,反对多数人统治,简直就是一起阴谋的产物。[23]比尔德在1913年出版的书中认为,制宪者们把新政府建立在经济利益的基础上,宪法因此是一群财产利益直接遭受威胁的人以十分高明的手段写下的经济文献。合众国宪法运动主要是由四个在《邦联条款》下受到损害的动产集团发起和推动的。这四个集团是货币、公债、制造业、贸易和航运。他们从中获得了直接的利益。因此,把宪法视为一种抽象的法律,没有反映派别的利害,没有承认经济的矛盾,是一种完全错误的观念。根据比尔德的理解,宪法并不具有神圣性,而仅仅是经济斗争的产物。[24]

  无独有偶,帕灵顿在1920年出版的《美国思想史》中对美国宪法作了类似的解说,他指出,1787年宪法制定时,大财产集团总体上占据了有利的战略位置。宪法是北方财团与种植园主联手对小财产所有者的胜利。制定宪法的领袖们对经济利益的实际考虑远大于对抽象政治理论的考虑。[25]

  宪法被通过后,一直被美国人认为是人类的杰作,制宪者也被认为是半人半神。“宪法是天才的作品,但却可由傻子运作”。但比尔德和帕灵顿所代表的观点打破了这种宪法神话。既然宪法不再被认为是神圣的文献(如圣经),那么对宪法的解释也不必非要限定在忠实地解读以发现制宪者原意的范围内。如果宪法解释和司法审查的传统方法根源于对宪法的忠实阅读并发现原初意图,现代方法则倾向于从宪法文本和其意图中寻找依据来证明法官自己的意图,倾向于自由地解读宪法。[26]马歇尔在麦卡洛诉马里兰州案中的名言“我们永远不要忘记,我正在阐释的是一部宪法”预示了宪法将适应社会变迁的趋势。将宪法看作广泛的模糊的原则(需要司法的特定化)的汇合是宪法解释的现代方法的显着标志。[27]由于宪法是纲要性的,并且被期望适用很多年,所以通过司法审查使宪法适应社会变迁就成为理所当然的事情了。

  司法观念在此阶段也发生了转变,这种转变一开始来自实证主义的冲击。实证主义最早来源于孔德所创立的社会学,强调要以事实为研究对象,而不研究价值。实证主义对法学的影响是产生了分析法学派,其代表人物有边沁、奥斯丁、凯尔森等人。分析法学派主张法学应研究规范而不是价值。他们将自然法排除在研究范围之外。

  发源于英国的实证主义法学影响到美国法律界,并促使法学的科学化。奥斯汀的《法理学范围》强调法学研究的对象仅限于法律自身,认为道德、宗教问题与法律无关,因此不属于法学研究的对象。受其影响,兰戴尔也把法学研究的目光限定在判例中的法律原则,对自然法也不感兴趣。法学界的这种趋势导致了对之前自然法传统的背离。兰戴尔教授引入苏格拉底问答法,将案例教学法引入法学教育中。他宣称法学应当是科学,法学研究者的研究室就是图书馆,研究对象就是判例。如同自然科学研究者从自然界中找到客观规律一样,法学研究者从判例中找到客观的法律原则。兰戴尔使法学成为了科学,并使得逻辑和形式理性成为法律的最重要内容。

  而霍姆斯也是一位忠诚的实证主义者。他声称自然法法学家是“天真的”,早在1872年,在明确地讨论了奥斯汀的实证主义法理学时,霍姆斯就写道,主权是一种形式的权力,而主权者的意志就是法律,这是因为他有权强迫人们服从或处罚不服从的人,而不是因为其他原因。[28]事实上,现代司法审查的兴起与法律实证主义关系密切,因为由法律实证主义过渡到法律现实主义是顺理成章的事。“放任自由趋势的批判者,包括霍姆斯,甚至在任职于联邦最高法院之前作为法律实证主义的倡导者就已经惹人注目了。这些批评者知识上的后裔在1937年之后逐渐控制了联邦最高法院。在霍姆斯看来,自然法理论家们天真地假定他们熟悉的事物必定被所有人作为真理而接受。霍姆斯坚持认为法律只不过是一种对社会的主权者将适用的规则的预测。由于这些观点的影响,占支配地位的法哲学观点是实用主义的,以庞德的着作为代表,这些着作强调法律应适应社会变化”。[29]

  “现实主义事实上不是一种哲学而是一种态度,反对19世纪后期强调法律逻辑和纯粹概念的法官和学者们的思维方式;换句话说,抛弃了兰达尔的哲学。法律传统在现实主义者中间不再享有更高的威望。现实主义的法官和作者是公开的工具主义;他们会追问这个先例原则或规则有什么用!”[30]法律现实主义与实用主义结合起来后,法官所做的工作就不仅仅是解释法律,还要探查什么样的规则对社会最有利。法官不可避免地从事为社会立法的工作。根据霍姆斯的观点,法律的形式是逻辑,但在内容上,法律的发展是立法性的。法院的立法功能是不可避免的。霍姆斯说,这个老的不愿意承认司法程序的立法性质正在被打破。由此,法官公开探讨立法的原则,他们的决定最终建立在这些原则上,并建立在广泛的政策考虑上。[31]

  霍姆斯的法律现实主义在最高法院最终由少数意见变成了主导性意见。法官对宪法的解释应当考虑“被感觉到的时代需要”,而不仅仅是机械地在宪法中寻找现实问题的答案。这表明在19世纪末、20世纪初,司法权的观念发生了剧烈的变化。既然法律的生命是经验不是逻辑,法官就需要根据“所感受到的时代的需要”来决定社会政策。因此是那些需要而不是任何什么理论决定法律应当是什么。这把法官引向了对现实生活的考虑。

  

  四、1937年的宪法革命

  

  在1937年的宪法革命中,最高法院放弃了经济领域的自由放任主义。但这种革命不是在1937年毕其功于一役所完成的。在1937年前美国最高法院中就存在改变法院的自由放任主义的趋势。1934年的住宅建设和信贷协会诉布莱斯德尔案[32]中,法院的决定维持了明尼苏达州在大萧条期间颁布的抵押借款延期偿付的法律。但自由放任主义仍是最高法院多数大法官所秉持的理念。这也是霍姆斯所批评的用一种经济理论去解读宪法的情形。

  在1935年和1936年的案件中,最高法院以超越联邦管制商业权力的范围为由推翻了《国家工业复兴法》和《农业调整法》,而这两部法是行政分支所采取的对抗萧条的重要措施。在莫得黑德案中,最高法院裁决无论州还是联邦都无权颁布有关最低工资的法律。[33]“最高法院不仅挑战了新政的政策,而且对州和国家合理行使立法权力以满足20世纪社会的紧急需要设置了司法障碍”。所以,“罗斯福总统在1937年指出,在过去的半个世纪里,联邦政府三个最重要的部门之间的权力平衡,由于最高法院直接违反了制宪者们的崇高目的而倾覆”。[34]

  经济危机对美国的冲击已经迫使政府必须采用强有力的措施,亚当·斯密的自由竞争主义必须让位于凯恩斯的经济干预主义。但最高法院却仍然固守自由放任主义的那一套,挫败了行政分支的多项努力。一方面,美国深陷经济危机,出现了“巨型企业一蹶不振、生产和消费领域的全国性危机”,以及“州内经济事务事实上的瘫痪”;另一方面,最高法院却阻止联邦国会和总统对经济进行干预。在1934年一份未公开发表的意见草案中,卡多佐法官已经断言,在我们所生活的这个大社会中,自由放任主义的福音……可能不足以指出救援工作的方法,至少对经济生活来说是如此。[35]

  在此种形式下,罗斯福总统在1937年2月5日提出了“改组法院”的计划。该计划规定,总统可以为超过70岁但还没有退休的最高法院法官提名一位新的法官来代替他。由此,总统将有权任命6位新法官。这6位新法官加上现有最高法院中4名支持行政的法官,就可以扭转最高法院的决定。不过,在经过辩论后,参议院司法委员会拒绝了该计划。

  但这种压力却促使最高法院改变其自由放任主义的立场。事实上,在1937年3月29日的西海岸旅馆公司诉帕里斯案[36]中,最高法院推翻了阿德金斯案的判决,维持了华盛顿州关于最低工资的法律。“最高法院对新政态度的明显转变发生于1937年早些时候。从1934年到1936年,最高法院作出了12个宣布新政措施无效的判决;从1937年4月开始,最高法院维持了每一项提交其审查的新政法律。实际上,倘若断言1937年最高法院的法哲学发生了真正的革命并不是太牵强,一位评论者将其形容为‘宪法革命有限公司’”。[37]

  由此,自由放任主义法哲学让位于司法实用主义。但在宪法解释方法上,二者并无二致:都强调法官造法。法官们放弃了自由放任主义,退出了经济领域,而将注意力放到了公民权利领域。最着名的早期关于法院保护公民权的理由的一般陈述体现在美国诉卡洛琳产品案[38]中,大法官斯通在着名的脚注四中指出,对待不同类别的法律,最高法院审查标准的严格程度有所不同。对于经济领域内的立法,法院应充分尊重国会立法,坚持遵循合宪性推定原则。但是,对于三类法律最高法院应当严格审查:第一,涉及宪法第1条至第10条修正案所规定的基本权利的联邦法和州法;第二,涉及限制了政治程序的立法;第三,针对特定的宗教、民族、种族或其他分散与孤立的少数群体的法律。

  法院对这三类案件的严格审查为法院广泛干预涉及宪法权利的立法奠定了基础。这可以说是现代司法审查的基本原理,这个原理服务于不断扩大的司法审查。不过,这个原理强调法院的方向应当限定在民权和平等的大方向,而不要介入经济性权利。这个原理预示了法院对其自身角色的认识,在经济性权利领域之外,法院的任务是制定政策。而制定政策是立法性质的活动,由此,法院的任务在很大程度上就变成立法性的。虽然在新政时期,法院和政治分支的冲突引起一部分人对法院的不信任,但法院通过对公民自由的扞卫而重建了它的权威。这种权威尤其是在沃伦法院时期到达鼎盛。

  现代法院的起点是转型时代的遗产。遗产的第一部分是非常宽泛的正当程序条款,应用的是双重标准:在民权案件中严格审查,在经济规制案件中宽松审查。对自由放任原则的拒绝不能等同于回归严格的程序性正当程序。事实上,虽然1937年宪法革命发生了,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《北方法学》2011年第6期
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