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劳东燕:强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论

更新时间:2012-01-05 17:43:23
作者: 劳东燕  

  

  【摘要】在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上,两罪互斥论在刑法教义学上至少面临三方面的问题:一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏;二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据,也不具有可行性;三是对“卖淫幼女”具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则,法条竞合论也可以合理处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。关键在于,二者之间并非两个整罪之间的法条竞合,而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪之间的法条竞合。

  【关键词】强奸罪;嫖宿幼女罪;被害人过错;被害人同意

  

  关于奸淫幼女型强奸罪(下文简称强奸罪)与嫖宿幼女罪的关系,刑法理论上一直存在争议。通说认为两罪间成立法条竞合的特别关系,其中嫖宿幼女罪为特别法条,而强奸罪为一般法条,不管是否存在加重处罚事由(如嫖宿幼女情节恶劣的,嫖宿幼女多人的,在公共场所当众嫖宿幼女的,二人以上轮流嫖宿的,致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的),都应当适用特别法条优于普通法条的准则来处理。晚近另有学者主张,应当将强奸罪与嫖宿幼女罪理解为互斥关系:以是否存在有效同意为界,认定奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪构成互斥关系;而有效同意存在与否的判断标准,则取决于行为对象是否系卖淫幼女,如系卖淫幼女,则肯定其有性同意能力,反之,则否定其有性同意能力。[1]

  表面看来,通说与两罪互斥论立场各异,但二者实际上存在诸多共同之处:一是就行为对象而言,均倾向于将嫖宿幼女罪的对象限定为卖淫幼女,强奸罪的对象则为普通幼女;二是从处罚结果来看,主张存在加重处罚事由的嫖宿幼女行为也应当按嫖宿幼女罪进行处罚;三是在立法意旨的解读上,认为立法者将嫖宿幼女规定为独立的犯罪,等于是在承认卖淫幼女有性同意能力,[2]即卖淫幼女对性交易存在“有效同意”(或“自愿”)。在此种意义上,通说与两罪互斥论并无本质不同,将之称为类似观点应无不可。因而,本文虽围绕两罪互斥论而展开,但文中的很多论证也适用于对通说的批驳。

  在教义学的层面上,两罪互斥论及类似观点至少存在三方面的问题:一是论证逻辑中存在无法自洽的缺漏;二是所谓“有效同意”的实质标准既缺乏正当根据,也不具有可行性;三是对卖淫幼女具有被害人过错的潜在设定根本无法成立。本文认为,即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则,法条竞合论也可以很好地处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系:二者之间并非两个整罪之间的法条竞合,而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪(360条第2款)之间的法条竞合。

  

  一、论证逻辑的缺漏:法益观与两罪互斥论引发的难题

  

  在立法机关未启动修正程序之前,讨论强奸罪与嫖宿幼女罪在立法上是否存在问题,并无多少意义。就此而言,单纯地展开立法论上的批评于事无补,关键在于有无可能在解释论上对两罪进行合理界定。为突显两罪互斥论的不合理性,有必要先审视相关论证的逻辑缺漏。

  (一)嫖宿幼女罪的法益

  有关嫖宿幼女罪的法益,国内学界主要有两种观点。一种认为是社会管理秩序与幼女的性的自主权;另一种则认为是社会道德风尚与幼女的身心健康。这两种观点在表述上与内容上均存在差别,但无论如何,幼女本人的权利被认为是为本罪所保护的法益,不管它是以幼女的性的自主权的名义,还是笼统地被冠之以幼女的身心健康。对幼女身心健康的刑法保护是国家推行家父主义(或温情主义)的结果。尽管家父主义在通常情况下不足以使刑罚的施加变得正当,但在当事人因为年幼或精神不正常而缺乏意思自主能力的情况下,当它有利于促进对后者的权益保障时,家父主义是被允许的 。[3]

  与前述观点不同,为与其结论保持教义学逻辑上的一致性,两罪互斥论者对嫖宿幼女罪的法益作了别出心裁的界定,认为“嫖宿幼女的行为并没有侵犯性的自我决定权(人身法益),而是在违反社会管理秩序(禁止卖淫嫖娼)的同时,又冒犯了保护幼女的观念,从而突破了社会道德风俗对卖淫嫖宿现象的容忍底线”。[4]由此,保护幼女的观念而非幼女本人的权利,成为嫖宿幼女罪所保护的法益。这样界定嫖宿幼女罪的法益,无非是想表明“卖淫幼女”本人的权利不值得动用刑法进行保护。在刑法理论上,将特定犯罪的法益界定为是某种观念,必然面临质疑。一般认为,法益必须是现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益,如果不可能遭受侵害或者威胁,也就没有保护的必要;将宗教、伦理的价值观等作为刑法保护的对象,必然使刑法的处罚界限变得模糊不清,刑罚的处罚范围变得过于宽泛,法益保护的目的最终也将落空。[5]倘若承认观念可以成为刑法保护的对象,便意味着任何抽象的、与具体利益没有关联的精神性存在都可能构成法益。这无疑有泛化法益概念的嫌疑,同时,它也使法益从根本上成为实证意义上的术语,而完全丧失规范维度的批判意味。如此“泛滥地、缺乏节制地使用法益概念”明显有违两罪互斥论者的初衷,因为由此,“法益就仅仅是以一种更加‘貌似具有刑法色彩的理论根据’的方式,接替了社会危害性的任务”。[6]

  退一步说,即使承认某种观念可以例外地成为刑法所保护的法益,两罪互斥论者的论证也存在问题。仅以“从刑法典各章类法益的排列顺序看,性的自我决定权(人身法益)向来要高于一般的社会管理秩序,嫖宿幼女罪的首选位置本应该处于‘侵犯公民人身权利罪’一章中”[7]为由,否定嫖宿幼女罪的法益是对幼女性的自主权的保护,并不具有足够的说服力。在此,论者实际上假定存在这样的体系解释规则,即分则所有各罪都严格按法益的标准进行排列。问题在于,“体系解释规则的确立首先倚赖于作为解释对象的刑法文本本身的体系完备、逻辑严谨与技术完美,没有这种前置性条件,任何人为设定的解释规则在运用于解释对象时都是苍白无力的。”[8]就我国现行的刑法典而言,其体系上的不完备、逻辑上的不严谨、技术上的不完美可谓众所公认。在根本不存在一部相对完善的刑法典文本的情况下,此种论证很难具有说服力。

  人们能够找出大量的实例,来反驳这种假定立法对于具体罪名排列是严格遵循法益标准的结果的观点。人身法益在刑法保护中的位序明显要高于财产法益,难道人们能由此得出结论:由于立法者将抢劫罪放在侵犯财产罪而不是侵犯公民人身权利罪中,所以抢劫罪的法益不包括人身权利,而应当是保护人身权利的观念?此外,我国刑法将妨害公务罪放在分则第六章妨害社会管理秩序罪之中,但该罪被公认为是侵犯国家法益的犯罪,而非侵害社会法益的犯罪。可见,我国刑法分则的结构尽管以法益作为基本的分类标准,并大体上按照法益的重要程度进行章节编排,但这种排列并不严格。很多时候,立法者是基于便宜性的考虑(甚至根本未认真斟酌)而将特定犯罪放在某一章之中。比如,强迫卖淫罪除侵害社会管理秩序之外,也侵害被强迫卖淫妇女的性的自主权。从犯罪构成的角度,强迫妇女卖淫的行为完全符合强奸罪的犯罪构成,行为人实际上构成强奸罪的间接正犯,或者至少是强奸罪的共犯。然而,强迫卖淫罪被立法者放在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中,按两罪互斥论者的论证,岂非要否定该罪侵犯妇女性的自主权的一面?

  此外,两罪互斥论者所倡导的法益观,也经不起教义学层面的逻辑检讨。

  首先,采纳这样的法益观,会导致对“嫖宿”这一构成要件难以做出合理的界定。由于法益具有指导构成要件解释的功能,将嫖宿幼女罪的法益理解为是社会管理秩序与保护幼女的观念,势必得出“嫖宿”既包括性交行为也包括其他猥亵行为的结论。[9]因为只要是以交易的方式猥亵幼女,即使没有采取性交的方式,也足以侵犯社会管理秩序与保护幼女的观念。只是,如此一来,嫖宿幼女罪的法定刑如何与猥亵儿童罪的法定刑相协调?支付对价给“卖淫幼女”进行猥亵的,构成嫖宿幼女罪,法定最低刑为5年,最高可判处15年有期徒刑。相反,不支付对价,对普通幼女进行猥亵的,则仅处以5年以下有期徒刑。对性质相同的行为的处罚轻重,竟然取决于行为人是否给予被害人财物,而给予被害人钱物的反倒要遭受更为严厉的惩罚,这无论如何让人匪夷所思。

  其次,采纳这样的法益观,会使嫖宿幼女罪的既遂标准变得难以确定。既然嫖宿幼女罪并非是要保护幼女的性的自主权或幼女的身心健康,则自然没有必要也不应当采取强奸幼女情形下所采取的性器官接触说。况且,由于嫖宿并非以发生性交为必要,接触说也根本没有适用的余地,或者至少是无法适用于所有嫖宿幼女的情形。从嫖宿行为的多样性考虑,是否意味着本罪应当确立多重的既遂标准,比如,对发生性交行为的以结合说作为既遂的标准,而猥亵行为则以接触为标准?然而,多重的既遂标准也并没有解决问题。一则,在缺乏刑事政策上的充分根据时,对某个犯罪采取多种既遂标准违背刑法的法理。二则,多重的标准极易导致量刑上的不公平。试想,与幼女接吻便被认为是嫖宿的既遂,从而处以五年以上有期徒刑,这严重有违普通人的法感情。另外,如果以行为人实施完毕嫖宿行为作为既遂标准,也难以让人接受,毕竟不同的人嫖宿的行为方式也不同,同样会造成认定上的多重标准。[10]

  再次,采纳这样的法益观,将无法合理地解释嫖宿幼女罪的法定刑设置。嫖宿幼女与一般的嫖娼行为,都有害于社会风化或社会管理秩序,二者在此点上并无区别。如果认为卖淫幼女具有性同意能力,与相对方的性行为是有效同意的结果,则难以理解为什么一般的嫖娼行为无罪,而嫖宿幼女的最低法定刑为5年有期徒刑。难道仅仅为了所谓保护幼女的观念,就值得动用如此之重的刑罚,甚至不惜采取比故意杀人、抢劫、强奸等公认的严重暴力犯罪更为严厉的起点刑?此外,为什么与经有效同意的“卖淫幼女”发生性关系的行为人,反而要经受比与某一普通幼女发生性关系的行为人更为严厉的法定刑?莫非保护幼女的观念比幼女本人的权利更为重要,因而值得动用更重的刑罚进行保护?

  最后,采纳这样的法益观,嫖宿幼女罪就成为无被害人的犯罪。此处所谓的被害人,指的是具体的、单个的个人,并且以意识到自己被害为前提。既然嫖宿幼女罪保护的是保护幼女的观念而非幼女本人,是双方“自愿”进行的性交易,则被嫖宿的幼女便不应被视为是被害人,正如组织卖淫罪中自愿参与卖淫的妇女不是被害人一样。刑法理论一般认为,“买卖毒品、买卖枪支以及(在刑法规定为犯罪情况下的)卖淫嫖娼,都是双方自愿交换某种法律所禁止的物品或者服务,因而在将被害人界定为个体的人的情况下,是典型的无被害人的犯罪。”[11]由此,嫖宿幼女罪实际上变成无被害人的犯罪。对于一个无被害人的犯罪,自然不可能采用被害人视角的研究,更无法借助对被害人形象的类型化解释而对该罪的构成要件范围进行限缩。

  (二)两罪互斥论的逻辑难题

  将嫖宿幼女罪与强奸罪解释为相互排斥的关系,并以行为对象的不同作为区分的标准,即前罪的对象是卖淫幼女,后罪的对象则是普通幼女,是两罪互斥论者的基本主张。从教义学的角度来看,两罪互斥论会引发诸多的难题。

  其一,两罪互斥论会导致处罚上的不公正现象。既然嫖宿幼女罪以“卖淫幼女”的“自愿”为前提,那么,在“卖淫幼女”不自愿的场合,就会成立强奸罪。由此,如果卖淫幼女“自愿”与行为人发生性关系,行为人构成嫖宿舍幼女罪,适用五年以上有期徒刑的法定刑;反之,如果“卖淫幼女”不愿与作为嫖客的行为人发生性关系,行为人使用尚未达到情节恶劣的强制手段的,则构成强奸罪,适用3年以上10年以下有期徒刑。对于性质更为严重的行为竟然适用较轻的法定刑,这样的处罚显然有失公正,也违背公众的法感情。

  其二,两罪互斥论会导致难以合理地解决认识错误问题。以性交对象是否为“卖淫幼女”来区分嫖宿幼女罪与强奸罪意味着,行为人构成嫖宿幼女罪固然需要以明知对方是“卖淫幼女”为前提,而强奸罪的成立也必须以明知对方系非卖淫幼女为条件。一旦行为人对“卖淫幼女”的身份产生认识错误,两罪互斥论便会遭遇尴尬。认识错误包括两种情形。一种情形是将普通幼女误认为“卖淫幼女”。尽管将之转化为证明上的问题,可以解决部分此类认识错误案件。问题在于,认识错误问题显然无法完全消解为证明问题。在大多数情况下,一般人对于行为对象并非卖淫幼女是否具有认识可能性,可以作为强有力的证据证明行为人对此是否具有明知;但不可否认,的确存在这样的情况,即行为人确实不知对方系非卖淫幼女但其应当知道(即按一般人标准有预见可能性)。对于后者,便无法运用前述解决方案进行处理。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2011年第2期
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