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侯学宾:美国宪法解释中的不同民主观

更新时间:2012-01-04 23:16:41
作者: 侯学宾  

  而且1987年里根总统提名罗伯特·巴克(Robert Bork)的失败也被认为是公民对能动主义解释的一种支持,因为巴克法官坚持一种原旨主义的宪法解释方式。

  (二)谁能促进民主?

  在能动主义者看来,超越宪法原旨的能动主义宪法解释以促进民主为目的。这个方面最为著名的代表人物就是约翰·哈特·伊利(John Hart Ely),他提出的重要观点就是在《民主与不信任》一书中论证的“代表性强化”。伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用,即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。{16}(P73-184)

  伊利的分析以美国最为著名的判决意见—哈兰·斯通((Harlan Stone)大法官在美国诉卡罗林公司案中的注释—为基础进行理论总结。该意见认为司法机关保持克制是应该的,但是在例外的情况下却必须进行能动的解释。“其一,明显违反人权法案(宪法中的前十条修正案)某一条款的立法;其二,那些能够用于撤销不合理的法律的政治程序给予限制的立法;其三,直接针对特殊地区,针对少数民族、种族的立法。”{17}(P134)之所以例外的出现就是为了保护民主,权利法案中所规定的基本权利(诸如言论自由、新闻自由、结社自由等等)是民主赖于实现的前提,尤其是其中的政治权利。“政治权利是属于受到司法特殊关注的权利类型,因为对他们的侵犯就是破坏民主程序那种“自我纠正”的性质。而这种性质是民主的最大优点之一”。{2}(P81)如果人们不能通过这种程序来实现自我的管理,那么真正的人民控制就是天方夜谭。伊利通过分析美国言论自由和选举权的历史发展,论证了最高法院在促进民主方面的重要作用和影响。{16}(P106-126)

  在原旨主义者看来,能动主义这种具有结果导向意义的论证方式存在问题。罗伯特·巴克和斯卡里亚(Antonin Scalia)大法官就通过另外一个路径分析原旨主义才有助于促进民主参与,而且这种参与使得公民更加尊重宪法原则。{13}(P9-10)

  原旨主义者的论证思路以退为进。诸如巴克认为,尽管能动主义的宪法解释具有一定的民意支持并且具有促进民主的功能,但在一定程度上却是对民主的一种损害。在巴克看来,最高法院是司法机关,法律至上是其行为的准则,而立法机关是更具政治性的机关,反映民意是其职责所在,而这正是三权分立和制衡的精义所在。尽管能动主义的解释能够反映一定的民主偏好并且获得民众的支持,但是这种做法会使得司法机关成为和立法机关一样的具有强烈政治性的机构,长此以往,一旦最高法院做出坚持法律而不迎合民意的判决将会使自身的权威丧失,因为司法机关的权威来自于包含人民意志的宪法,而不是仅仅符合一时的民意偏好。{18}(P47)

  在撒耶尔传统中,原旨主义坚持宪法的原旨,就是在促进具有政治性的代表性机关的强化,也是在一定程度上强调人民的民主参与和自我管理的意识与能力。{13}(P10-11)因为根据民主理念,民众的自我管理是民主的内涵所在,通过一定的政治性代表机关来实现管理政府和自身的要求。宪法作为民众达致的一项具有根本性意义的契约,不仅仅是具有民主的基础,而且也是对民主的一种限制,通过一定的修宪程序才能对原来的人民意志加以修改,而最高法院只能尊重人民的意志,而不能僭越。从宪法的文本中可以看出,其首先规定国会的职权范围,这是有其深意的,就是认为在三权分立和制衡的基础上应该尊重体现民主的政治性机构。虽然宪法文本本身的稳定性可能造成面对现实变化所产生的不方便,但是这些宪法上应作的改变应该留给人民能够积极参与的政治性机构,并且宪法对修宪程序也加以规定。

  从另一个方面来讲,最高法院如果不坚持宪法原意,就会使得民众逐步将管理的自身的权力集中一个不具有代表性和选举替换性的机构身上,难免会逐步陷入寡头政治的泥沼。坚持原旨主义的解释方式,就是最高法院尽可能将问题的解决留给民众自身,通过麦迪逊所说的“扩展的民主共和国”形式来实现。这种可能会付出代价的促进民众民主参与和自我管理的方式,才是真正的对民主的尊重和促进。诸如布朗案判决受到很多人的抵制并且在很长时间内都无法获得判决期望的后果就是因为缺乏民众的充分协商和辩论。

  

  三、同中之异:何种民主观?

  

  在美国最高法院历史上,有两个著名的案例—尽管其著名的原因截然相反—成为任何一种宪法解释理论的试金石,即“斯科特诉桑福德案”(Scott v. Sandford)和“布朗诉教育委员会案”(Brown v. Board of Education)。{19}在这两个案件中集中体现了原旨主义和能动主义在民主方面的分歧。在斯科特案件中,坦尼大法官严格依据宪法文本的规定,才在判决中指出,正是这些宪法中明显的意思表示使得人民可以合理地相信制宪者承认奴隶存在,并且将奴隶作为自由人的财产来看待,所以从这个意义上来讲,针对斯科特案件的宪法解释是在坚持原旨主义,但是这个判决由于坚持对人民制定的民主宪法的遵守,导致的却是民意的分裂甚至于要靠一场内战才能解决。在布朗案中,根据弗兰克福特大法官的对第十四修正案立法史的研究,认为第十四修正案中是否包含种族融合的含义是不确定的,也没有表明规定公立学校的种族隔离为非法或者不是非法的意图。{20}(P319)但是沃伦大法官依据对民意的把握,却对宪法做出了能动主义式的解释,而这个判决却成为美国种族平等的里程碑事件,对后来美国60年代《民权法案》的产生发挥了巨大的引导作用。{2}(P36)所以能动主义者认为自身的解释方式是具有民主基础,是对民主的尊重。

  通过上面的论述我们看到,尽管双方都在利用民主为自身辩护,但是表面上的民主立场一致并未能掩饰其背后存在的差异,而这种差异就是就如同德沃金阐述,不管是原旨主义或者能动主义宪法解释方式其实并不是民主不民主的问题,而是究竟秉承何种民主观念的问题。{21}(P3-52)

  (一)民主概念的多义性

  “民主被不同的人在不同的时间地点用来叙述不同的故事,其内涵歧义丛生,斑驳错杂。民主是什么,不是什么甚至成为民主观念发展的一个核心问题。”{22}(P17)在现代社会中,我们将民主作为一种价值、一种理念或者一种制度来看待,那么民主[7]究竟意味着什么?在美国学者卡尔·科恩(Carl Cohen)的名著《论民主》中对此作出了精辟的分析,“可以将民主理解为政府掌握在多数人手中,也可以理解为容许所有公民共享的制度就是民主的,也可能是林肯所说的民有、民治和民享”。{23}(P6)我们可以从程序与价值的两分法来看待民主,从熊彼特(Joseph Schumpeter)到罗伯特·达尔(Robert A Dahl))一脉相承,程序民主开始被更多的人认同;我们也可以在历史的角度看待民主,也就是过去式民主和当下式民主的区分,这种区分方式也可以视为先定的民主约束和后代民主之间的紧张关系。

  正是因为这种民主内涵的多义性,使得很多争论尽管引用民主的概念却表达的是不同的含义,也才会出现本文所论述的那样,对立的双方都用民主作为为自身辩护的理据。

  (二)何种民主观念

  在对于最高法院应该如何解释宪法的问题上,对立的双发都利用民主来为自身辩护,但是其运用的民主概念的内涵却不同或者是截然对立。

  1.形式性民主或者实质性民主

  形式性的民主也被称为程序性的民主或者最低纲领的民主,它将民主理解为一种方法、一种程序、一种手段或者说一种机制,其要求也限于自由、公正的选举和普遍的投票权,强调程序性的正义,而不关心甚至排斥实体性的价值。{22}(P105-157)而实质性民主也被称为最高纲领性的民主,这种类型强调民主的实质价值,认为只有政治上的平等或者社会、经济的平等才能有真正的民主,也就是认为民主本身并非只是具有程序意义,还要包含人类承认的价值追求。当代研究民主的著名学者罗伯特·达尔也承认程序民主存在的局限性。第一种批评的观点认为“为了防止集体决策带来的不利后果,民主程序在某些方面应该受到限制、约束或者替换”。第二种批评的观点认为“利益冲突和现代社会中存在的公民美德的区域性匮乏使得民主程序主要满足了特殊利益,而无法实现共同善”。{22}(P222)

  能动主义者采取的就是在实质民主基础上反对程序民主的理由,最为有力的判例就是“重新分配选区案”,沃伦法院认为如果是仅仅的局限于形式上的民主,这里是不存在什么问题,因为人民没有要求改变选区名额的重新分配,问题在于不是人民不愿意,而是形式上的民主不能满足这个要求。[8]这种格局使得很多人无法通过民主的渠道表达自己的声音,无数人的选举权被实质上剥夺,因此沃伦法院在“贝克诉卡尔案”(Baker v. Carr)与“雷纳得诉希姆思案”(Reyn-olds v. Simes)中阐述第十四修正案的平等保护条款,要使得民主不仅仅具有形式上的目的,而且要包含实质性的价值。

  在原旨主义者的眼里这种做法是应该禁止的,这是在违背民主,因为这些问题只能留给民主程序进行自我纠正,因为民众的自我管理是民主的内涵所在,通过一定的政治性代表机关来实现管理政府和自身的要求,而最高法院并非是适当的机关。能动主义的解释方式坚持的这种实质性民主并非公民选择的结果,而只是法官的价值偏见,因为法官并非是由公民选举产生。所以这种强调结果导向的能动主义解释方式会将法院拉进“政治漩涡”,损害其权威和独立性,而原旨主义解释方式恰恰是在尊重民主的前提下,将更多的选择给予民众自身去决定,相信民主的程序能够解决选择问题。

  所以从这个意义上来讲,能动主义坚持的是一种实质性民主,其促进的民主也更多的包含某种价值。而原旨主义更多的是强调一种程序意义上的民主,主张更多的尊重立法者的意愿,司法机关的判决并不能代替人民的意愿。

  2.过去式民主或者当下式民主

  原旨主义者主张坚持宪法的原旨就是认为如此做才能保证宪法解释的“民主性特征”,他们的理由就是他们实施的并不是自己的意志,而是包含在宪法当中的人民的意志,但是在能动主义者看来,当下人民的需要和意愿才是法官应该执行和实施的,所以就会产生究竟是坚持前代人的民主还是后代人的民主,不同的宪法解释方式采取了不同的民主理据。

  过去式民主和当下式民主之间的冲突问题,在布伦南大法官看来,我们究竟被过去的死者统治还是被当前活的现实统治。{7}在斯科特案件中,坦尼大法官坚持了宪法的原旨,也就是前代的民主,而在布朗案中,沃伦大法官顺应了当前的民主要求。那么原旨主义的解释和能动主义的解释各自坚持的理由又是什么?

  严格坚持原旨主义的法官认为上一代所制定的法律对后世也是有约束力,因为不受任何限制的现世民主是具有自毁特性的,今天的公民是可能缺乏远见的,极少有自制力,很是散漫,总是难以抵御为获得短期的快乐和利益和牺牲永久性的原则。上一代多数民主形成的宪法可以很好的预防这种不测的出现。依据原旨主义的逻辑,当初具有创制权的民主多数制定的宪法也是需要遵守,就是要改变也是要通过人民自己的行为,而不是法官,宪法提供的系列制度应该被司法机构坚持。所以原旨主义者认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现,它不仅可以促进后代的民主,也能够稳定民主。“因为它相对难以改变,因而能够使当代人免受烦累,就是说,能够解放当代人。因而宪法不能被看作一种压制性的力量,不能被看作使过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人,所以是正当的。”{9}(P242)而且我们无法严格的确定某一代人在某一天集体的死亡,后一代人同时出生,每代人之间出生死亡的时间差始终存在,大家必须共同生活。我们只能在这种可能没有结论的纠缠中一代接一代的生活着。

  依据能动主义的逻辑,民主的前提预设是自我的管理和统治,如果允许父亲为儿子立法,那么还能称之为是民主的吗?洛克在《政府论》中提出“的确,任何人,不论自己做出什么保证或者承诺,除了它应当承当相应的义务之外,不能通过任何契约去约束它的儿女或后代。”{25}(P89)因为社会不是静止不变的,知识与社会观念是在不断的变化的,试图严格的限制后代是对人类的戕害,就如康德所述:“一个时代不可通过誓约结成联盟,将下一代置于一种既不能扩展和改正自己的知识,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《当代法学》2010年第1期
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