沈宗灵：比较法学的几个基本理论问题
一、比较法和比较法学的概念
比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法（Comparative Law）、比较法学（Comparative Jurisprudence）和比较法研究（Study of Comparative Law）这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。
比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。
比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。
对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料；第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异；最后是分析同异的原因并作出适当的评价。
法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段；假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合计划生育分别予以奖励或制裁，等等。
二、比较法学是法学的一门学科
在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。
第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇（H. C. Gutteridge）认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的”，因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释，但它们之间的界限是很难明确分开的（2）。
第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20世纪初著名分析法学派代表萨蒙德（J. W. Salmond）为比较法所下的定义是：“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，它并不是一个单独的法学部门，而“仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（3）。西方不少法学家也都持有这种观点，主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C. 齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适”（4）。
第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊（R. Saleilles）和朗贝（E. Lambert）就持有这种观点（朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（R. David）在其主要著作《当代世界主要法律制度》一书中也倾向于第二种意见。“毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即‘比较的方法’，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为‘比较法学者’的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”（5）苏联法学家B. 图曼诺夫认为“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别”（6）。
本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹—让·康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较的方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的与范围的整体”，“这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域”（7）。
三、不同社会制度法律的可比性
在比较法学的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性，似乎从未发生过怀疑；但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般地说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界或苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。直至第二次世界大战后，特别是从50年代后期开始，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步流行。
否认可比性的主要论据是：只有在同一性质的事物之间才可能进行比较；在不同性质的事物之间缺乏可比的基础。我们可以将不同社会性质的法律加以“对照”，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。
社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较并不意味在不同的本质中发现共同点，而只是批在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中直接体现商品交换关系的法律（如合同法）进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。
有的西方法学家认为，关于这两种法律之间的可比性问题“关键问题是在社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节。如果这种条件具备，那么就可以对有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异”（8）。
这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在着许多形式上有某种类似的法律部门、制度或规则等，但其中情况是相当复杂的。大体上说，有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，例如关于保护个人财产权的法律，有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，例如有关交通法规。此外，除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在着这种情况：在这个国家中有这种法律，在那个国家中却没有，其原因最终可以归结为两国社会制度的不同。例如美国有反托拉斯法，有由最高法院行使的违宪审查制，它们是中国社会主义法律中没有也不可能有的。又如中国有极为广泛的人民调解委员会制度和企业职工参加企业的民主管理的制度，这些都是美国法律中所没有的，而产生这种差别的根本原因就在于社会制度的不同。由于社会制度的不同，仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究。
对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的最有力的回答，是各国的立法实践。在当代，无论是社会主义国家或者资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。
四、比较法学的历史发展
从世界范围来看，比较法学首先是从西方国家中发展起来的。但在西方，自古希腊至19世纪前这一漫长历史过程中，虽然对法律都有不同程度的比较研究，但比较法学并未形成一门学科。作为法学的一门学科，比较法学是在19世纪中期兴起的，其原因主要可以归结为以下三个。
首先，资产阶级立法的广泛发展。19世纪在欧洲大陆各国开展了广泛的法典编纂活动，从1804年的《法国民法典》开始到1896年制定的《德国民法典》，标志着法典编纂的巨大成就。广泛的法典编纂活动意味着立法本身需要对不同国家法律的比较研究，而且还大大地改变了法律教育的内容。在此以前，法律教育的主要内容是罗马法、习惯法或理想的自然法。现在，编成法典的实在法迅速成为法律教育和法学研究的主要内容。这些情况提出了在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的必要性和可能性。
其次，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地促进了比较法学的兴起。自19世纪开始，比较法学在民法、商法等私法领域中最为盛行。如果不是由于资本输出、国际贸易等原因，如何来解释以上这一事实。
最后，作为19世纪自然科学的三大发现之一的进化论的影响也促进了比较法学的兴起。在进化论的影响下，自然科学领域开始广泛应用比较法，出现了比较解剖学、比较生物学、比较胚胎学等著作。这种方法推动了法学领域中的比较研究。
1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，它标志着比较法学自19世纪中期开始兴起的高潮。大会主要讨论比较法的概念、性质和目的等基本理论问题。在讨论比较法的目的和作用时，最值得注意的是法国比较法学家萨莱伊和朗贝两人所持的观点。他们相互之间的观点，虽然有所不同，但他们都认为比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”（9）。
这一会议另一个值得注意的现象是，出席会议的代表，除英国牛津大学法理学教授波洛克（F. B. Pollock）一人外，其他都来自欧洲大陆的民法法系国家。民法法系对法律形式的传统看法偏重于法典编纂。因此会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典形式出现的各文明国家共同适用的法律。
上述现象说明了比较法学已经兴起，但却具有很大局限性。一方面，从与会者的局限性可以看出，即使在西方世界，比较法也仅主要流行于欧洲大陆各国，即民法法系国家；另一方面更重要的是，会议对比较法的目的和任务的理解是一种不切实际的幻想。
自1900年第一次国际比较法大会后至20世纪30年代中期，比较法学有了进一步的发展。随着德意法西斯政权的兴起以及第二次世界大战，比较法学一度趋于停滞状态。
第二次世界大战后迄今，比较法学急剧发展，其繁荣状态为以往所罕见。战后国际形势的巨大变化是推动比较法学迅速发展的一个重要因素。长期以来，在西方比较法学家的心目中，不同国家法律的比较研究，仅指所谓“文明”国家的法律，即指西方国家的两大法系。为了适应第二次世界大战后的新的国际形势，比较法学的范围必须而且事实上也突破了西方两大法系的范围，扩大到社会主义国家的法律以及由于旧殖民体系的瓦解而先后取得独立的近一百多个前殖民地、半殖民地国家法律（包括伊斯兰教法）。
战后经济、科学技术的巨大发展，使世界更加联成一气，国际经济、文化交流急剧增加，从而极大地推动了比较法学的发展。
此外，法学家对比较法目的和任务的认识的改变也有助于比较法学在战后的发展。如上所述，在1900年第一次国际比较法大会上，关于比较法学的目的和任务方面，占优势的观点是制定统一的国际法，这是西方法学家的一种幻想，事实上也就是建立所谓“世界法”的幻想。比较法学如果以这种幻想为基础�(点击此处阅读下一页)
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