返回上一页 文章阅读 登录

冯健鹏:如何令看不见的东西能够被看见

——读《看不见的宪法》

更新时间:2011-11-06 13:28:53
作者: 冯健鹏  

  探究这种“原意”的难度,就远大于一般意义上的“立法原意”了。

  第三,“看不见的宪法”并不是诸如“宪法时刻”那样重要转折关头的宪法变化,而是体现在日常生活中的宪法内容。承认宪法内容是会变迁的,就需要对变迁模式加以明确。某些宪法史学者认为,是宪法史中的某些关键性转折决定了宪法的演变,其中最著名的当属提出“宪法时刻”的布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)。但是本书认为,“宪法时刻”这样的模式,仍然认为宪法变迁的合法性(legitimacy)来源于宪法之外;但“看不见的宪法”所反映的宪法变迁,其合法性来自于宪法之内,并且本书乃是关注“日常时刻的宪法依赖于文本之外的涵义的方式”,这与前述宪法史学者的观点是根本不同的。

  第四,“看不见的宪法”并不是宪法外部的种种影响因素,而是宪法内部的客观组成部分。本书这样描述长久以来学界所认为的宪法文本之外的影响因素:“看得见的宪法必须漂浮在一个巨大的、深邃的——并且关键是看不见的——海洋上,这个海洋由观念、主张、唤醒的记忆以及宪法作为一个整体令我们所见的可以想象的经历所组成”;这个“海洋”不仅包括“一系列制宪者所怀有的‘高级法’或‘自然法’观念”,还包括“从对于宪法及其预设的思考和将宪法变为现实的斗争史中得出的经验教训。”但是,这些因素都是“围绕着”宪法的,而非宪法本身。本书明确指出,“看不见的宪法”绝非“自然法”,而是“宪法‘之内的’看不见的东西”;是“宪法中用以承重的、在很大程度上是不变的体系架构——框架、模式、支柱、拱门、拱心石,以及其他决定其整体形态与结构的建筑单位”。这里的“不变”是指宪法内部的稳定结构,而前文所述的“变迁”则是指宪法解释在不同时期的不同结果,两者并不矛盾;相反,不妨分别把这两者理解为“看不见的宪法”的骨骼与皮相。

  总之,宪法文本作为“看得见的宪法”,只是宪法整体的一小部分,并且其适用在很大程度上取决于“看不见的宪法”。不妨将宪法整体比作一个巨大的冰山,“看得见的宪法”只是露出水面的冰山一角,而想要在航行中避免与冰山相撞,更多地是要关注水下看不见的那一大部分;想要透彻地了解宪法整体的内容,也就要更多地关注“看得见的宪法”——于是,下一个关键问题就是:如何才能看见“看不见的宪法”呢?

  

  三、看见“看不见的宪法”的方法

  

  (一)历史解释与体系解释

  

  想要看见宪法文本之外的“看不见的宪法”,当然涉及到宪法解释的方法。传统上,探究文本之外含义的方法有两大进路:历史解释和体系解释。这两大进路涵盖的内容非常丰富,其中所涉及的具体解释方法也多种多样;同时,这两大进路与本书所主张的解释方法都有关系,因此本书首先对这两者进行阐释,以此奠定本书的方法基调。

  历史解释的进路包含了前文所述的“原意解释”,但后者显然并非本书所取。在宪法解释中,历史解释一般的主张是“虽然宪法文本没有这样说,但是宪法的所有文本和结构都必须在被理解的时候带着一只关注其历史的眼睛”,以便“在解读和适用规则的时候理解其用意”。 但是,本书认为,关注历史并不意味着完全受制于相关条文制定和通过时的历史文献,因为“宪法的历史不是与世隔绝的,而是会对社会的变化做出或多或少的反应”;所以,正确的态度应当是:“对于历史的相应探究并不是调查……最初的起草者和批准者所设想或期望他们写入宪法中的概念所要求的是什么,而是他们打算用其使用的语言将什么概念写入宪法,以及这种概念经过恰当地理解,所要求的内容。”具体而言,“在解读宪法时,总是存在复杂的来回往复。有时候,条文规定的发展变化(即宪法自身的历史)会引起分析;有时候,我们知道,外部事件会引发宪法文本对宪法解读者的注意力进行增补或改动。所有这些都是宪法本身作为一个文本所告诉我们的。这是看不见的。但是,一旦被意识到,就无可避免地成为明显的事情。”为了说明这种立场与传统历史法学的区别,书中作了个比喻:“夜空的银河,这些星光可能是百万年前发出的,发出的时间也各不相同;投射到地球的大气层上,形成了夜空的景观”——如果将“星光”理解为影响宪法的各种历史因素的话,那么传统历史法学探究的是这些星光在百万年前、各自发出时的样态;而“看不见的宪法”要探究的则是这些星光投射到地球的大气层后在地球上所看到的夜空景象。

  体系解释的进路主要针对的是“某些条款的含义不再是其文本表面上所说的那样”的情形,而这种情形在美国宪法中尤为突出,这是因为美国宪法的修改模式是宪法修正案,即增加文本的内容而非改动原有的文本(唯一的例外是第二十一修正案废除第十八修正案),这就使得宪法文本中的许多措辞,例如“五分之三条款”,实际上失去了意义;而在解读这些条款时,“……仅靠成文宪法的文本无法提供答案……,就必须从法律和无可避免的‘宪政’特征中得出结论”。书中具体分析了第十四、十九和二十六修正案:第十四修正案规定享有选举权的是美国公民中“年满二十一岁的男性公民”,而第十九修正案取消了选举权的性别限制,第二十六修正案将拥有选举权的年龄由二十一岁降到十八岁。作者认为,这种用新增内容修改原有内容(但原有内容仍然保留)的做法,“真实体现了在宪法文本中找不到的宪法结构的创设(或者,用另一种说法,就是“承认”)。如果这的确是我们所相信的宪法应当具有的结构,那么这就是一种我所说的‘看不见的宪法’”——换言之,这种做法是宪法体系中特殊的结构,本身就是一种“看不见的宪法”。

  

  (二)解释原则与实质性原则

  

  如前所述,作者认为存在着对宪法的“正确”解释(尽管具有历史性),而这又取决于对宪法解释方法的“正确”应用,即存在着具有确定性的解释原则。但作者同时也承认:“宪法文本自身包含了一些特定的解释规则;但是一部成文宪法想要包含所有的解释规则,这在逻辑上是不可能的。”换言之,部分(甚至是主要的)解释原则在宪法文本之外,但又是客观存在的——这些解释原则当然是“看不见的宪法”的重要内容,也可以说是本书最引人注意的部分。但作者话题一转,提出了一个自己都觉得更具争议性的观点:除了前述解释原则之外,“看不见的宪法”还“包含了某些特定的实质性原则,其核心是界定政府结构和个人权利——这些规范是实际上有效的、而非仅仅是可能有效的宪法的一部分”。

  这种实质性原则甚至还包括宪法的基本原则。例如“法治政府”原则,这一表述在法官和学者的论述中屡见不鲜(例如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊案”的判决书中就有相关表述),在州宪法中也有出现(例如1780年马萨诸塞州宪法),但唯独没有出现在联邦宪法的文本中。但是,由于“这一原则在其时常发生的由法院和普通社会大众在对于我们的政治体制最根本、最重要的因素进行描述时所用的语汇中有生动的表现,”所以“这一原则,出于任何可以想象的理由,都应当被认为是我们宪法的一部分”——如果说,这种论证更多地是出于对经验事实的承认,那么对“民有、民治、民享政府”原则的分析则更多地涉及解释方法了:这一表述源于林肯的葛底斯堡演说,其思想在马歇尔大法官的判决中也有体现,更早地可以追溯到独立战争时的口号“无代表权不纳税”;而这些在宪法文本中都没有明确的表述。但是,通过对于宪法中存在的“正当程序”、“共和政体”等概念的解读,可以确定“在宪法文本中没有明示也没有暗示、但处于核心地位的原则:民主责任制原则”,从而为“民有、民治、民享政府”原则在宪法中找到位置。

  这种实质性原则比较容易被人接受的领域是宪法未列举的权利,也就是宪法第九修正案(“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”)所说的“其他权利”——当然,按照作者的观点,这些权利都是“被发现”而非“被发明”的。在两百多年里,出现了许许多多“宪法未列举的权利”,这也成为作者的重点考察领域。本书随后分析了大量“宪法未列举的权利”和“宪法列举权利中未明确的部分”,包括实质性正当程序、“平等保护”的具体内涵、一人一票原则与不当划分选区、契约自由与政府对经济的调控、同性恋权利与同性婚姻等。可以看出,作者对这些“宪法文本之外的实质性原则”的分析,其实是对于各种解释原则(尤其是宪法文本之外的解释原则)的运用;而在实际操演过这些解释原则之后,就需要对此作出解释方法上的归纳与总结,而这便是本书最后一部分的重点所在,也是全书最富创见之处。

  

  (三)六种解释模式

  

  对解释方法的归纳与总结仍然从第九修正案出发。作者指出,“其他权利”的表述本身就明确指出在宪法文本之外还存在着其他的来源,但并未提供方法上的依据。作者比喻道:“宪法如同一个星系,其中光亮的部分所发出的射线(即第九修正案——译者注)指明了宪法中暗物质(即‘看不见的宪法’——译者注)的存在,尽管它并未界定该暗物质究竟是什么。”作者认为,探寻“看不见的宪法”的关键在于“洞悉宪法中看不见的结构,即由那些指引我们想法的线索所构成的网络”。对此,作者提出了六种宪法解释的模式,并称其中前三种是建构性的(“在宪法文本的各部分之间划出界限”),后三种是解构性的(“除非某种特定的预设,否则宪法就会倒塌”)。

  第一种模式是“几何学解释(geometric construction)”,即在宪法文本中确定若干有关联的“点”,由于宪法是一个整体,所以这些“点”的“延长线”会展示出文本之外的、但仍然是宪法一部分的“点”。例如第十四修正案规定:“未经正当法律程序不得剥夺生命、自由、财产”——生命、自由、财产就是三个实质性的点;再加上第四个点,即宪法第二条第三款(“总统……应负责使法律切实执行”)——这四个点构成一个金字塔形,作为塔顶的就是其共同形成的原则:法治政府而非人治政府。几何学解释还可以用来充实对自由和权利的理解。例如第一修正案保护言论自由和结社自由,第四修正案保护人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,那么对由这两个“点”所形成的“线”加以延长,可以发现其延长线所经过的新的“点”包括了“成年人自愿分享住宅和生活的行为应受政府保护”的权利。

  第二种模式是“测地学解释(geodesic construction)”,即测量那些虽然没有出现在文本中,但可以防止那些文本内容受到侵害的东西(即“预防性规则”)。这种解释方法“可以很好地用言论自由的范围扩张到宪法文本中没有但实质上应当保障的利益的方式来解释”,其典型例子就是“纽约时报诉苏利文案(New York Times Co. v. Sullivan)”:“虽然第一修正案没有被设计用来保护损害名誉的言论,但是如果没有预防性规则(即对于失实报导的保护)的话,作为第一修正案核心的言论会‘被冷落’或‘被限制’”。同理,“米兰达诉亚利桑那州案(Miranda v. Arizona)”所确立的“米兰达警告”是确保第五修正案(任何人不得自证其罪)的预防性规则。

  第三种模式是“全球性解释(global construction)”,即“围绕本国经验与其他国家或国际组织的经验与实践的比较”;正如伦奎斯特大法官所指出的“宪法已在许多国家深深扎根,现在到了美国法院观察其他宪法法院的判决以便补益其自身讨论过程的时候了。”事实上,这种解释方法在法院的判决中早已有所应用,例如“罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案”借鉴了1975年西德联邦宪法法院的判决,“赫德尔诉赫尔案(Holder v. Hall)”将佐治亚州的“安全少数席位”与其他国家作比较。因此,作者指出“对全球性的长期视而不见——甚至在外国经验可能相关时不得不加以借鉴却矢口否认——这所付出的代价会超过战术上平息对于放弃国家主权或美国例外论所带来的短期收益。……全球性解释模式在界定看不见的宪法的规范过程中值得作为一种有效的工具。”

  第四种模式是“地质学解释(geological construction)”,即“法院和其他有责任遵守或执行宪法命令的机关所从事的分析性的挖掘潜藏在文本所确定的权利之下的东西,以便挖掘出前述权利的根基或它们的前提假设和条件。”作者举了隐私权的例子,指出这一权利所反映的是宪法文本中并没有出现、但作为若干宪法权利根基而能够被挖掘出的“自我治理的权利”。与前述“测地学解释”不同的是,“地质学解释”所关注的“根基”具有唯一性(所以是“除非某种特定的预设,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/46108.html
文章来源:中国宪政网
收藏