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许中缘:论违反公法规定对法律行为效力的影响

——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项

更新时间:2011-08-30 10:37:55
作者: 许中缘  

  

  摘要: 公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。作为公法中判断法律行为无效的标准,只能是行为规范。违反公法对私法行为进行管理的权能规范而实施的法律行为一般不会被认定为无效。对违反权能规范而实施的法律行为效力的判断,需要根据权能规范类型进行区分。《中华人民共和国合同法》第52条第5项作为公法优位价值的产物,内容已经在其他法律规定中得到体现,因此立法应该摒弃这一规定。

  

  关键词: 合同/强制性规定/行为规范/权能规范/公法优位

  

  在法律行为效力的判断上,最复杂的判断莫过于在法律行为违反公法规定时对其效力所作的判断。学者对此提出了多种解决方案,如根据法律行为违法所处的阶段、法律对私法中的违法行为进行管制的目的进行判断等。①这在一定程度上纠正了法律行为“违法等于无效”的做法。这些理论成果对我国立法和司法产生重要影响的典型表现就是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《〈合同法〉解释(二)》)将《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”;同时,2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。这种进步值得肯定。但是,从总体而言,理论界对《合同法》第52条第5项的认识仍然停留在简单修补的阶段,不能从根本上解决问题,也就难以在法律行为违反公法规定时找到一条有效解决其效力判断的途径。正如学者所言:“所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定,学说并未提出比较具体的操作标准,即使加上‘规范目的’的考查,也不能改变这一公式的空洞性。”②有鉴于此,笔者拟对此作进一步探究,以期对推进该领域的研究有所助益。

  

  一、公法介入私法:公法如何影响法律行为效力

  

  基于公、私法划分的基本法律原则,公法不能对民事合同的内容进行直接调整,而只能以一种外设的管道对行为人的行为进行效力评价。这种外设的管道就是民法中的转介条款。转介条款通过对合同的效力施加影响,从而将公法中的禁止性规范转变为民法中合同效力的控制规范。③因此可以说,《合同法》第52条第5项作为“转介条款”承担了公法介入私法的使命。④《合同法》第52条第5项所转介的公法规范主要包括:(1)宪法关于公民基本权利的规定。在现代法治社会,宪法保护公民的权利,规定并限制政府的权力。宪法规定的基本权利是否对私法产生直接效力在理论上存在争议。宪法规定的基本权利主要体现为对人权的保障,而宪法规定的基本权利对私法产生效力正是人权价值得以实现的必然要求。“基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量,具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力,其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。”⑤宪法规定的基本权利对私法产生效力也就成为必然。由于宪法不能直接适用于私法,因此《合同法》第52条第5项(转介条款)便成为宪法对私法产生效力的管道:如果行为违反宪法关于基本权利的规定,合同的效力就会受到影响。(2)刑法规定。如果当事人签订的合同违反了刑法规定,如买卖枪支弹药、贩卖毒品,该种法律行为就会无效。(3)经济行政法规定。当事人在签订合同时应该遵守经济行政法的相关规定,如果严重违反竞争法、反垄断法、税法、金融法的规定,该种合同就有可能被宣布无效。⑥(4)行政法规中关于特别民事规范的规定。根据法律的明确授权以及最高国家权力机关的授权,国务院有权在行政法规中规定特别的民事内容。这些特别规定也是《合同法》第52条第5项所转介的对象,如国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》对生产、销售、购买、运输民用爆炸物品的管制性规定。

  公法主要从行为本身和行为权限来对私法施加影响,⑦在立法文本中就表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”,⑧此即为行为规范与权能规范。有学者认为:“从转介条款的定性来看,私法需要和公法接轨,用来控制法律行为效力的,当然只有行为规范。”⑨这种说法具有一定的道理。但是,民法中的权能规范是否不能作为转介条款来对法律行为进行规范呢?因为公法中的禁止性规范本身在私法中更多地体现为权能规范,进而实现对法律行为的调整。如果转介条款转介的对象缺少权能规范,无疑将大大削弱公法中禁止性规范对法律行为的影响,不利于法律体系的有机统一。笔者认为,民法中转介条款所指向的禁止性规范应该包括行为规范与权能规范。下面分述之。

  (一)行为规范

  行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范,主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的。基于对公共利益与善良风俗的保护,法律不允许发生此种行为后果,如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。“个人有追求自由以及幸福之权利,同时唯于适合公共利益之限度,赋予以法律上之力(权利),负有以其力贡献于公共利益之义务。因此权利之行使,消极的应符合公共利益,否则为违法之行使,多可认为权利之滥用,即权利人负有不违反公共利益而为利用之义务。”⑩不过,与我国不同的是,大陆法系国家与地区很少用社会公共利益来限制私法主体的行为,而是通过公序良俗来规制人的行为。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。(11)所谓公共秩序,它是社会存在和发展所必需的一般秩序。(12)该概念“比法秩序概念的外延要宽,除现行法秩序外,还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容”。(13)公共秩序“是公共服务运行的必需措施,是社会安全与道德维持的保障,是经济运行的保证,是维持个人自由最基本的前提”。(14)公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序。前者主要是维护社会整体利益,如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格,对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展;而后者主要是对弱势群体进行保护,如在城市化建设、房屋租赁、土地开发与农业管理等方面对相关弱势群体在合同中进行关照。(15)所谓善良风俗,是指社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。其包括两个方面:一是指社会所普遍承认的伦理道德,二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。(16)公共秩序与善良风俗的内容一般不直接体现在具体的法律条文上,但其又无时无刻不存在于现行法律体系与法律制度中,是授予法官运用自由裁量权的工具,也是法官监控社会秩序良性运转的监控器。基于此,可以认为公共秩序与善良风俗范围包括前文所述的宪法规定的基本权利的内容,民法、刑法、经济行政法等所规定的内容。无论公共秩序还是善良风俗,均是保持社会存在与促进社会发展不可或缺的伦理观念与价值标准。这已为世界诸多国家的立法所遵循,如《法国民法典》第6、1133条之规定,《日本民法典》第90条之规定。

  基于公共秩序与善良风俗本身的抽象性,法律需要对这些行为规范的内容进行解释。我国法律用“社会公共利益”概念取代了其他国家所使用的“公序良俗”概念。(17)不过,一方面社会公共利益本身的内涵不能确定,其内容经常被误解;另一方面,其范围又不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益范畴的行为。例如,对合同一方当事人为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为,法律就很难以违反社会公共利益为由加以规制。因为违反社会公共利益的行为通常所体现的利益具有存在的普遍性,而法律行为一般仅仅涉及该主体的个体利益。“公序良俗是由公共利益与善良风俗所组成的,它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容,从概念上看,它也更为简洁。”(18)因此,有学者认为,应该以公序良俗来取代“‘社会公共利益’和‘社会公德’”。(19)规制此类行为的规范,当然属于行为规范。总之,行为规范所调整的对象应属于公序良俗原则所调整的内容。

  (二)权能规范

  权能规范是指主体从事某种行为需要具有某种资格、权限或者采取某种方式才能从事该行为的规范。该种规范目的并不是绝对禁止该种行为的后果,而只是担心如果行为人从事某种行为会对社会秩序造成一定的破坏。但是,法律对这种社会秩序的维护是通过公法管制来实现的。权能规范的规范类型一般表现为禁止性规范。(20)对权能规范的违反也有可能导致对私法义务与公法义务的违反,因此违反权能规范有可能导致两种法律后果,即承担民事责任或行政责任。

  权能规范主要有以下几种类型:(1)资格型权能规范。该种规范主要是对民事主体的市场准入资格作出限定,即规定了实施某种行为需要具备相应的资质或者资格,否则就不能进入市场,而不是禁止某种行为的发生。(2)权限型权能规范。法律并不是禁止某种行为的发生,只是规定实施该种行为需要取得某种权限,从而对其行为进行规范,如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第77条的规定就是此种类型。(3)方式型权能规范。法律规定实施某种行为需要遵循既定方式的规范。例如,《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第3条规定了需要采用招标、投标等方式订立合同的事项,此种规范即为方式型权能规范。这三种权能规范所规范的侧重点有所不同。资格型权能规范强调的是主体的资格,解决的是主体能否“进入”市场的问题;权限型权能规范解决的则是主体进入市场之后需要具备一定的权限才能实施何种行为的问题;(21)而方式型权能规范侧重点是禁止主体采用不为法律所允许的方式实施某种行为。

  行为规范与权能规范在一定程度上能够予以区分:“行为规范的不得是法律秩序根本不容许行为的发生(dürfen nicht),权能规范的不得则只是不赋予法律效力,精确的说应该只是法律上的‘不能’或‘无权’(knnen nicht)”。(22)的确,无权是行为人不具有实施某行为的权利,但仍然有获得授权的可能。因此可以认为,就作为禁止性规范的行为规范与权能规范而言,行为规范主要是对行为后果的禁止,是立法者不希望某种法律后果的出现;权能规范主要表现为权利人需要获得某种资格或者权限或者不得采取一定的方式实施某种行为,从而实现法律对社会的调整。例如,1993年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定“仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范”(23)的权限型权能规范。(24)因为立法者并不是不希望该种行为的发生,而是基于这些人员的特殊性,要求董事、经理在为本公司股东或者其他个人债务提供担保时不得损害公司利益。尽管实践中有董事、监事为本公司股东或者其他个人债务提供担保时损害公司利益的现象,但法律也不能因噎废食。2005年修订后的《公司法》第16条就进一步明确了该种规范的权能规范性质,专门规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。这就明确了规范的性质,有助于避免法律适用的模棱两可。

  

  二、正本清源:违反公法规定的法律行为效力判断标准

  

  如前所述,公法主要通过行为规范与权能规范对法律行为效力产生影响。因此,法律行为效力的判断需要根据规范的性质是行为规范还是权能规范来进行。

  (一)违反行为规范

  若行为人违反了法律禁止某种行为后果出现的行为规范,表明合同本身已经触及法律为构建某种秩序所需要规制的程度,该种行为将会严重损害公序良俗,此时合同应该绝对无效。如上文所述,公序良俗是抽象、不断发展的概念,包含了社会发展所存在的一般利益。一般而言,法律禁止某种客体作为合同标的所指向的对象,主要是为了避免该种法律后果的发生,违反该种规范的行为也同时违反公序良俗原则,因而属于私法中转介条款所指向的行为规范范畴。例如,《物权法》第43条规定:“国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的,目的在于保障关系国计民生的粮食供给的安全,违反该种规范的行为当然无效。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》(武汉)2011年1期,第54~61页
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