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许中缘:论违反公法规定对法律行为效力的影响

——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项

更新时间:2011-08-30 10:37:55
作者: 许中缘  

  另外,如人体器官买卖等行为之所以绝对无效,乃是法律考虑如果这种客体的合同得以履行,将会严重损害社会秩序,因而是法律所不希望发生的法律后果;对之违反,合同当然无效。1993年5月6日最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》规定:“人民法院在审理经济合同纠纷案件时,要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定,不损害国家利益和社会公共利益,对当事人各方即具有约束力,人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般的超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效。”该规定清楚表示,只要合同没有违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物不属于限制流通物,也就意味着没有严重越过国家、社会利益的边界,法律对此种合同不能规定为全然无效。(25)值得注意的是,如果法律对行为后果的禁止并不那么明显,此时就不宜宣告其无效。由此可见,行为规范是合同效力控制的工具,违反者必然无效。在判断违反行为规范的合同效力时,对于同是作为行为规范的禁止性规范,违反民法禁止性规范与公法禁止性规范的法律后果并不相同。对于民法禁止性规范的违反,仅仅存在效力确认问题;而对公法禁止性规范的违反,除效力确认问题外,还有可能导致行政责任的发生。“行为人所要承担的法律责任,除接受行政处罚之外,还要承担无效法律行为的民事责任。”(26)

  (二)违反权能规范

  如前所述,对于权能性规范,法律并非禁止某种行为后果的发生,而仅仅是规定主体实施某种行为需要具备某种权限或者权能或者须采取某种方式。此时,合同的效力需要根据权能规范的类型进行判断。

  (1)违反资格型权能规范。对于作为市场准入的资格型权能规范,法律要求主体实施某种行为需要取得相应的资质,但法律并不是禁止该种行为发生,而是禁止不具有该种资质或资格的主体进入市场。对该种权能规范的违反,一般不会对合同效力造成影响。如果合同尚未履行,行政机关可以依法行使行政权力,采取禁止当事人进行履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行;如果合同已经完全得以履行,行政机关也可以依法进行管理并加以处罚。对违反资格型权能规范的合同也不能当然地认定为无效合同;否则,将会在实践中造成诸多不合理之后果。例如,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第1条规定,建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,该合同无效。这就使人不无疑问:既然合同无效在建设工程经竣工验收合格后,承包人怎么仍然可以根据《建设工程施工合同解释》第1条的规定请求根据合同约定支付工程价款呢?在建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格而在修复后使得建设工程经竣工验收合格时,发包人又怎么可以根据《建设工程施工合同解释》第2条的规定请求承包人承担额外的修复费用呢?尽管这些规定能够有效平衡合同当事人之间的利益,但却与合同无效后只能判处当事人恢复原状到合同订立之时的法理相悖。(27)

  (2)违反权限型权能规范。如果合同约定违反权限型权能规范,表明主体在实施该种行为时不具备该种权限。不过,违反权限型权能规范,合同并非必然无效。合同的效力需要根据权限缺乏的具体情形作如下认定:1)合同有效。如果该种权限型规范要求的是主体需要取得其实施行为时所具有的某种权限,只要主体取得该行为的权限,此时合同就应有效,如《建设工程施工合同解释》第5条之规定。2)合同未生效。如果法律主体实施行为需要经过批准而没有被批准,这类合同应该判定为未生效。根据《中华人民共和国矿产资源法》第6条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第3条的规定,当事人签订的探矿权、采矿权转让合同没有经过审批管理机关批准的,至一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或批准登记手续的,该转让合同并未生效。如果已经实际履行的,人民法院可以判决双方相互返还。3)合同可撤销或解除。如果当事人不能取得相关权限,其实质是一种以“欺诈”方式所实施的行为,与其判令该种合同无效还不如赋予相对人以撤销权更能体现法律的公平精神,也有助于保护合同相对人的利益。例如,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定,如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的,另一方当事人就有权撤销该合同。而且,在此种情形下,买受人还可以请求返还已付购房款及其利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。又如,根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定,租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格的,当事人可以请求解除合同,但人民法院不能径行宣告租赁合同无效。

  (3)违反方式型权能规范。那些仅仅违反方式型权能规范的合同一般并不会被认定为无效。尽管法律禁止采取某种行为方式,但一般并不禁止某种行为后果的发生。例如,根据《招标投标法》第3条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目与全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。但是,如果这些项目应该招标而没有招标,合同是不是必然无效呢?答案是否定的。只要不存在当事人恶意串通损害国家利益的情形,合同就应该有效,但当事人应承担《招标投标法》第49条规定的公法责任。笔者认为,在此种情况下,将合同撤销或者解除合同的权利赋予相对人来行使可能更符合法律的公平精神,因此法律应赋予相对人撤销或者解除合同的权利从而实现当事人的利益平衡。例如,《建设工程施工合同解释》第8条规定,承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的,发包人请求解除建设工程施工合同的,人民法院应予支持。在违反方式型权能规范中,如果合同尚未被履行,行政管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为,从而使该行为不能得以履行。例如,对违反《招标投标法》第49条规定的合同,如果尚未履行的,相关行政机关可以要求其不得履行。

  从司法实践来看,最高人民法院确立了一审法庭辩论终结前取得相关权限时合同即有效的规则,这体现出对违反权能规范的合同效力确认的正确认识。例如,《建设工程施工合同解释》第2-3条规定,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋与承租人订立的租赁合同在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,法院应当认定合同有效。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑而与承租人订立的租赁合同,在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,法院应当认定合同有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限,在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,法院应当认定延长使用期限内的租赁合同有效。但是,如果在一审法庭辩论终结前未取得相关权限,那么合同是否就必然无效呢?根据《建设工程施工合同解释》第3条的规定,出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑与承租人订立的租赁合同无效。不过,法院判决合同无效并不能解决所有的问题,而且也不能对出租人与承租人的利益进行综合保护。因为如果根据合同无效的处理原则,承租人已经使用租赁物而没有交纳租金在合同确认无效后就不再负有交纳的义务,而如果不交纳租金对出租人明显不公平。笔者认为,如果合同已经完全得以履行,判决合同有效更能达到维护当事人利益的目的;而如果合同没有履行,判决合同尚未生效或许更能维护当事人的利益。

  之所以常常出现人民法院认定合同无效的情形,其症结在于人民法院与行政机关在履行职能时缺乏协调。人民法院的主要职能是确定合同的效力,无权对违法行为进行处罚;行政机关只能对行为进行处罚,而不能对合同效力进行确认。由此,在判决违法合同无效时,人民法院只能根据确定合同无效的权限,判决具有违法性质的合同无效,以制止违法行为的发生。该种判决虽在一定程度上会抑制违法行为的发生,但却会损害当事人的利益,也缺乏相应的法理基础。事实上,在有些案件中,人民法院通过判决合同无效抑制违法行为发生的目的并不能达成。例如,在探矿权、采矿权经过了多次转让均未经过批准的合同效力确认的案件中,人民法院在认定合同无效后,如何判决探矿权、采矿权等相关权证的返还就成为司法实践中的难题。因为转让的前手也是未经批准取得探矿权、采矿权相关权证的,如果法院判决返还,就等于变相承认了前手有权取得探矿权、采矿权。在司法实践中,一般是将所有法律关系的转让人、受让人都追加进来作为当事人解决此类问题。但是,由于当事人众多,将所有当事人都追加进来参加诉讼程序相当繁琐,同时也违背民事诉讼法中不告不理的诉讼原则;况且由于在每次转让过程中,受让人都进行了不同程度的投资与收益,因此,法院层层判令返还的裁决几乎没有可能得到执行。(28)这也说明,法院通过对合同判决无效来制止违法行为发生的手段并不是万能的。笔者认为,在前述情况下,当事人转让探矿权、采矿权的行为属于对权限型权能规范的违反,因此判决为合同未生效或许更有助于问题的解决。正是因为合同未生效,法院判决探矿权、采矿权的相关权证的返还才存在合法基础。诉讼作为一种事后的救济手段,本身具有消极性、被动性、中立性,因此不能寄希望于人民法院实现对所有违法行为进行控制的目的。而且,这也违背了法律设置这些规范的目的。法律设置该种规范,仅仅是将其作为一种公法管理手段。“此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则,在‘没有明确授权,就没有公权力’、‘凡是没有明确授权的,都是禁止的’等诸如此类的法治原则下,使得特定的管理机关行使公权力时‘师出有名’。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能,以维护特定的社会秩序。”(29)因此,这类规范不应成为人民法院判决合同无效的标准。笔者认为,为使违法行为不能得以继续,在合同违反权能规范的案件中,人民法院可以向行政机关发出司法建议书,由行政机关按照相关规定进行处罚,从而杜绝该种违法行为的发生。如果合同尚未履行,行政机关可以根据相关行政法规取缔该合同(行为),从而使该合同不能得到履行;如果合同得以履行,当事人则仍然需要承担相关行政责任,以实现对当事人行为加以规制的目的,进而避免通过否定合同效力来实现调控目标。

  

  三、公法优位:对《合同法》第52条第5项作为法律行为效力判断规范的反思

  

  综上所述,公法中的禁止性规范并不必然导致法律行为无效。鉴于《合同法》第52条第5项作了相反的规定,因此有必要进行反思。《合同法》第52条本身是对合同无效的情形进行列举。根据体系解释的要求,“违反法律、行政法规的强制性规定”的法律行为当然无效。但是,该立法把本身属于法律行为有效或者可撤销的行为作无效认定,在司法实践中无疑将导致违反法律公平正义的情形出现。为杜绝该种违反法律公平正义情形的发生,法官及学者对此找出多种论证理由,试图论证该种违法合同不能绝对无效。学界一般认为,应根据规范目的来对合同效力进行判断。有学者认为,对合同效力的判断,应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。(30)也有学者认为,对禁止性规范应作区分。如果禁止性规范根据目的或其他规定可直接推知法律行为构成违法而应原则上归于无效时,法院无需再对此进行评价;如果不能推知,则法院需要依据“法益平衡的方法来代替立法者为价值补充”。(31)此时,法官“应先考虑该规定所要保护的法益与法律行为本身涉及的法益(交易安全、信赖),是否属于同一层次。比如对公众生命、健康法益即应给予较高评价(卫生、环境法规)。对于法益侵害的‘程度’及借私法制裁预期发挥的‘吓阻效果’(含目的性)应该也加斟酌”。(32)持该种观点的学者认为,违反法律之行为原则上应该无效,如果法律规定“并不以之为无效者”仍然需要权衡法益。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》(武汉)2011年1期,第54~61页
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