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门中敬:平等权原则与宽容

——以平等和自由的关系为向度

更新时间:2011-08-17 14:18:58
作者: 门中敬  

  [6]

  综上可见,鉴于代议制下的“立法归类”可能造成的歧视和不宽容,将“法律面前人人平等”理解为平等权或者是一个法律适用平等的原则,都是不妥当的,它仍然有进一步诠释的余地。从立宪主义的角度来看,需要相应的宪法原则对其给予明确的界定,或对传统上的“法律面前人人平等”做出符合上述要求的解释。同时,由于立法归类问题涉及平等权的范围界定,平等原则作为一项极为重要的释宪原则,用以防止因立法归类而造成的平等权失衡问题,已经无可置疑地成为当今世界主要立宪国家防止“立法歧视”的重要依据。不过,将平等原则作为先于法律而存在的基本定理,使之超越于法律一跃而成为一项重要的宪法原则,并成为美国宪法判例所贯彻的那样的拘束法律的原则之一,从而使之与法律适用上的平等原则或者合法律原则之间产生冲突,甚至与长期以来为实证主义法学所倡导的法律保留原则之间产生冲突,却是预先不可知晓的事了。因而,在宪法学上需要对平等原则有一个更加清醒的认识。一方面,依据宽容理念对其涵义进行重新诠释,以方便解决我们可能遇到的宪法适用问题;另一方面,寻求相应的宪法制度和原则对此予以回应。

  

  三、平等原则与宽容

  

  虽然平等被认为天然地包含有宽容的意蕴,但“宽容并非像一般人通常所认为的那样,是一种与礼貌同一层次的世故德性。宽容不是,或者说不应该是那种会使人类意志的齿轮能够不考虑差异性而更容易运转的润滑油。”[7]就平等原则在世界各国宪法上的规定及其宪政实践而言,虽然因不同国家宪政制度和法治文化传统的不同而存在较大差异,但都体现了宪法的宽容精神。以下仅列举美国(英美法系的代表)和德国(大陆法系的代表)宪法上的平等原则进行讨论,以期进一步深化对“平等权原则与宽容”的认识。

  

  (一)美国宪法上的“平等保护原则”[⑨]

  

  美国宪法上的平等保护原则符合宽容的内在要求,盖因民主立法往往强调多数人的利益,而宪法的主要功能之一是保障个人而非多数人的自由权利。在民主法治的立法体制下,通过充分的思想自由特别是言论自由和新闻自由,虽然能够最大限度地消除政府权力机构和社会压制性力量的歧视与不宽容,但由于民主法治得以运行的基础是“多数决规则”,仍然无法全然解决法律对少数特别是政治上弱势群体的歧视和不宽容问题。以美国各州在联邦宪法制定之前的民主法治为例,“在18世纪美国独立后的十年里,各州通过了越来越多的法律,比整个殖民地时期通过的法律还要多。其中的许多法律是非正义的,如纸币法(paper money acts)、滞留法(stay laws)以及其他种种形式的债务免除法立法,这些立法严重地伤害了社会上各种各样的债权人的利益,而且侵犯了个人的财产权。对某些人来说,比起以前王室任命的州长来,立法机关似乎更恐怖。”[8]

  借助美国普通法判例所形成的普遍观念和原则,美国联邦宪法第14条修正案所确立的平等保护原则被联邦最高法院在一系列的宪法案例中不断加以运用和解释,成为中立的司法机关防范立法机关以及法律解释、适用和执行机构不宽容和歧视的重要原则和主要手段。以美国的“校区隔离案”为例,联邦最高法院运用宪法第十四条修正案为黑人提供法律上的平等保护,其主要功能在于防范国家机构的歧视与不宽容。除此主要功能外,平等保护原则还被联邦最高法院用于解决社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题。[⑩]

  显然,美国宪法上的平等保护原则所依据的,不是一种实证主义的法治观念,而是一种发展了的自由正义的自然法法治观念。这种观念无法通过宪法规范加以明确和具体地表述,只能通过一个独立的司法机构对宪法平等保护原则进行诠释。在宪法的目的及其与目的相关联的程度上,以自然正义或正当性的名义寻求裁判的宪法依据。从美国平等保护的司法审查标准来看,严格审查(strict scrutiny)标准主要适用于那些有关种族、民族血统以及某些时候外侨身份等案件,用以保护那些长期处于社会不利地位的少数弱势群体(suspect class)。中度严格审查(middle-level standard)标准,主要适用于那些与立法或政府行政行为所要达成的目的或利益具有充分重要关联性(substantially related)的案件,一般用以保护那些接近弱势群体(semi-suspect class)的特殊群体,如与“性别”、“非婚生”等相关的特殊群体。合理基础审查(rational-basis test)标准主要适用于那些系争立法或政府行政行为没有把任何弱势群体作为分类标准,同时也不违背任何宪法基本权利的保障的案件。只要其具有合理正当的立法目的,且其所选择的手段与该目的间具有合理的关联,则该立法或行政行为通常会通过合宪的审查。这些审查标准的确立,与其说是实体性正当法律程序理论的“失宠”,不如说是美国联邦最高法院开始将司法审查的焦点转移到“平等保护”上。

  可见,平等保护原则的有效运用,往往有赖于一个中立的、有着良好法学素养和正义观念的高素质的法官群体。为确保这一群体的中立性,必须有一个司法独立的宪政原则及其司法审查制度方能保障平等保护原则的实现。即便如此,古希腊政治城邦以及法国、美国等国家的宪政发展经验告诉我们,建立在纯粹民主政治基础上的民主法治,是不能单独依靠司法独立就能够落到实处的。除非存在一个真正成熟而理性的公民社会,否则,建构一种分权与制衡(包括立法机关的自我制衡[11])的宪政制度就显得颇为必要了。

  无论从理论上还是从美国的司法实践经验上来看,美国的司法至上的宪政体制安排,都是“反民主的”。对此,斯科特?戈登说道:“把美国的政体简单地描绘成民主制并不能抓住其中的政治组织的根本特征。在存在着普通公民对公共政策形成的广泛参与上,它们是‘民主的’;但它们也是‘立宪的’,那就是说,它们包含着用来保护公民——包括那些也许属于少数的公民——的利益和自由的权力控制的制度化结构。”[8]5

  不过,一个有趣的现象是,在美国民主的概念因美国宪法的成功而被扩大化了。学者们开始“一以贯之地在民主的范围内研究宪法。他们扩大了民主的概念,把分权制衡(check and balance)、司法审查(judicial review)、照顾少数权力以及个人自由等观念也包括进来。这些观念曾经被认为是与民主对立的,现在却被认为与大众选举的立法机关中的多数意志一样民主。”[8]17

  综上来看,通过平等保护来实践宽容理想的体制和制度前提是,一个司法独立的宪法原则,一个司法至上的分权与制衡的立宪体制,以及一个建立在判例基础上的违宪审查的司法制度。这些都成为美国维护自由与平等之间和谐关系的重要制度保障,在保障人权和维护社会公平的道路上发挥了至关重要的作用。

  

  (二)德国基本法上的“法律上的平等与禁止恣意原则”

  

  由于不具备美国式的那种衡平法传统以及建立在普通法基础上的司法体制,大陆法系国家特别是德国,在发展和完善其成文法传统的过程中,特别强调通过立法来实现人类平等的理想。如基本法第三条规定:一、法律之前人人平等。二、男女有平等之权利,国家应促进男女平等之实际贯彻,并致力消除现存之歧视。三、任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因其残障而受歧视。[12]该条规定以及其后的第四条至第十九条的平等权规范,直接明确地确立了法律上平等的原则和消极自由权的基本法规定,明确了立法不得干预的基本权利事项,界定了立法干预的范围、界限和程序,使得平等权条款和平等原则成为禁止或约束公权力机关歧视或优待的重要手段。

  在对待自然法问题上,鉴于德国特有的政治历史传统以及实证主义法治观念产生的深远影响,德国基本法另辟蹊径,将自然法条款写入其中。[13]基本法第二十条第三款“立法权应受宪法之限制,行政权与司法权应受立法权与法律之限制”的规定表明,基本法采取了一种实证主义的法治观,但其将联邦宪法法院的权力进行限缩的宪法条款却是一条无法证明的自然法条款。这样一来,由于宪法之超越于法律是一个不容质疑的事实,德国联邦宪法法院就不能(类似于美国联邦最高法院依据其平等保护原则所做的那样)以自然正义的名义进行裁判了。

  就实证主义的法治观念和宪法的法律属性而言,宽容显然无法通过一个平等保护的宪法原则发挥效能,它还必须依赖一个重要的道德原则——“宪法的合法性”原则。而将自然法条款写入基本法,以及那种假借“宪法的合法性”而通过宪法条款将法律保留原则宪法化,开始使这一问题变得更为复杂:一方面,宪法法院的能动性被大大地限缩了;另一方面,只能通过基本法以及基本法对法律的授权这一条路径,来防范立法上的不宽容了。因而,在德国宪法学者那里,将宽容理念乃至平等原则的实现寄望于法律,以及将平等原则解读为法律上平等的观念就不是什么令人感到稀奇的事了。[14]

  在对待平等保护问题上,虽然德国基本法第一条第一款的规定(“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”)通常被学者解读为平等保护原则,但该条款之规定较美国宪法修正案所确立的平等保护原则似乎更为笼统,且将其限制在尊重及保护人的尊严的狭小范围。与美国联邦最高法院通过平等保护原则解决“社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题”不同,德国基本法通过第一条第三款的规定(“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”)以及第十九条第三款的规定(“基本权利亦适用于国内法人,但以依其性质得适用者为限”)为拘束私人主体不正当和非法的歧视问题提供了基本法依据,被学界普遍地认为是“基本法对第三人效力”。

  可见,德国基本法基于其实证主义和成文法传统,通过基本法的规定,一方面对平等原则和平等权进行了细致而精准的规定,试图为立法、行政和司法划定界限;另一方面,为拘束私人主体的不正当或非法歧视提供了基本法依据,从而为法律上的平等原则之诠释与应用提供了空间。但基本法的上述规定,如何落实基本法之“自由民主宪政秩序”,以及防范立法上的不宽容,确是一项未尽的事业。为此,德国联邦宪法法院通过一系列判例,确立了禁止恣意的宪法原则,从而为立法上的平等释义提供理论支持。对此,德国联邦宪法法院指出,立法者假若想要对同等事务予以差别对待,需要找出一个一般说得通、普遍被接受的理由,否则立法者之法规范就是一意孤行、恣意妄为,即违反平等原则。禁止恣意原则支配德国基本法平等释义,几乎与平等原则同义。[15]

  从德国基本法的规定以及联邦宪法法院的基本法实践来看,虽然宽容理念并没能够被确立为一个宪法上的宽容原则,但其作为宪法的基本要求还是得到了普遍的认同,受到了应有的重视和诠释。德国基本法第一条第一款、第二条第一款、第三条第三款以及第三十三条第三款[16],通过德国联邦宪法法院的一系列判例,被认为是体现了宽容的宪法价值决定。它作为“自由民主的重要原则”[17],既是“国家接纳人民、团体不同见解之必要形式”[18],也是“扩大保障而非限缩基本权利之依据”[19]。

  

  四、保持自由和平等间的适度平衡——社会法治国原则作为宪法根本原则

  

  形式平等与实质平等的分野,在上世纪70年代古典自由主义与新自由主义的论争中得到了具体的呈现。依托近代宪法所确立的自由法治国原则产生的平等,是一种“形式平等”,是法律面前的自发的社会秩序中的机会平等。这种机会平等并不问站在现实起点上的具体的“人”是否具有对等的前提条件,更不问自由竞争之后的结果是否平等,其实质乃是保障人人享有的自由权利(人权)。与其说它是平等的观念,不如说它是自由的观念。

  这种法治观念所追寻的形式平等,更加注重自由人是否具有同等的竞争机会,从而在形式法治的合法性外衣下出现了非自然的、甚至是人为的不平等——结果上的不平等。这种不平等使得人们努力追求的机会平等,开始部分地走向它的反面,成为施特劳斯所言的“不宽容的源泉”。在法治国原则下,宽容理念被认为早已蕴含于公平与责任原则之中,但是,单纯地保障这种自由意义上的平等,有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况。唯一能够对它进行纠偏的,也就只能是实质平等(公平责任)的追寻。

  在现代福利国家的背景下,“实质平等”的主张开始受到重视。实质平等与形式平等相对应,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:中国宪政网
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