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于立深:行政立法不作为研究

更新时间:2011-08-17 12:18:49
作者: 于立深  

  

  可以从多种角度区分行政不作为违法即违反作为义务的类型,根据“裁量收缩论”,裁量权的滥用也构成行政不作为违法的一种原因。[8](P278-280)根据行政立法权的自由程度,行政立法不作为大致包括两种表现违法形态:违反上位法强制规定的不作为和违反立法裁量权上的不作为,它们都与我国的立法授权制度的清晰程度、强制程度和严谨性程度紧密相连。与此同时,行政立法授权制度也是判断行政立法不作为外在违法表现形态的重要标准,恰因授权行政立法制度缺乏强制性、明晰性甚至逻辑性,才会影响行政立法裁量权限的合理使用,这一现象也给从纯粹形式法治主义角度判断是否存在,或者属于何种行政立法不作为形态,产生诸多识别上的难题。当上位法的授权立法规则缺位、模糊不清或强制性甚差的情形下,只有结合该行政立法的制定背景和社会能动需要等情况,才能评判立法不作为存在状况。可以说,立法裁量权的不当适用是导致行政立法不作为的最主要原因之一,立法裁量权的研究也构成行政立法不作为问题研究的重要内容。

  

  (一)行政立法裁量

  

  裁量(discretion),是公权力的一种权能变现,基本涵义是“判断”、“选择”、“酌处”,系指对两种以上可能行为的选择权。公法上的权力裁量类型包括宪法裁量、行政裁量、司法裁量和立法裁量。学界迄今对行政裁量、司法裁量研究较多,对立法裁量较少关注,有学者甚至说英美宪法或行政法教科书上鲜见“立法裁量”这一概念。[9](P14-15)至于行政立法裁量则更少被关注,以至于我国台湾学者感叹行政立法裁量“不仅学界未尝置一词,即法院判决或解释,也率都没有意识到其间有裁量问题的存在,少数具有清晰的裁量问题意识者,也多着墨不深,看不出有任何理论基础,更遑论发展出足资称道的理论架构。”[10](P210)立法裁量权不当运用所导致的行政立法不作为违法,是比较普遍的。例如,美国法院所审查的立法裁量权滥用,一般就是《行政程序法》上规定的立法裁量权滥用或者拒绝立法(the failure to promulgate a rule)、延迟立法(non-implementation)等三种情况。[11]在日本,行政裁量的形态主要是指具体行政行为中的裁量,但是行政立法中的“行政裁量也构成问题”,法规命令因为确认权利义务关系的活动,“也是行政裁量的一种存在形式。”[12](P88)但是,德国立法则明确了立法裁量的审查,《行政法院法》第40条规定“当局被授权依裁量活动的,必须按照授权的目的行使裁量权,并遵守法定的裁量范围。”[13](P212)哈曼在1955年发表的《立法裁量权》论文中,详细地分析了立法裁量权的理论基础。[14](P159)平特纳则认为立法裁量是“政策性裁量”和“政治性裁量”,不是法律确定目的内的决定选择裁量,它是在没有法律或者超越法律之外的一般基础上所进行的“政治性价值的创造性调整”。[15](P63)

  20世纪末端,我国台湾地区的学者和法院也逐渐把行政立法裁量作为“自成一格的独立、特殊裁量类型”[10](P218),兼具“法制定的功能”和“法适用的功能”的行政立法裁量[10](P214),日益受到重视。一般把“订定命令的裁量”或“规范制定裁量”称为“立法授权之裁量”,或者直呼为“行政立法上的裁量”,此种裁量乃是对行政立法的“某种决定或形成自由”,主要包括如何、是否、何时制定立法的裁量。[10](P209-210)叶俊荣对台湾行政立法及其司法审查问题研究较多,在他看来,在宪法和法律授权母法的拘束下,行政立法机关依然享有较大的“决策和裁量”空间,概括来说,立法裁量的主要形态有:(1)是否订定的裁量;(2)何时订定的裁量;(3)如何订定的裁量;(4)订定程序的裁量。[16](P546-553)陈新民和李建良都以德国的研究成果为讨论基础,陈新民认为立法裁量权符合宪法和授权立法思想和目的性,立法者在践行宪法规定时,对实践方法享有裁量权,可以因应政策需要,结合自身的世界观以及社会和经济的变迁,做斟酌思考。[14](P160)立法裁量,就是“法律制定者可以针对各种事务的特性,订出各种不同的法律规定,赋予大小不同的法律效果,这属于立法政策”,立法者只要不违反宪法规定,就有相当广泛的形成法律内容的自由空间。[17](P147)李建良指出:立法裁量系“立法自我支配性”、“立法形成自由”、立法者某种程度上的“活动空间”。李建良归纳了立法裁量存在的六个理由:(1)宪法和法律的框架性和开放性特征;(2)为了应对新的社会事实、新的社会问题和新的民意,立法者必须享有立法裁量空间和形成立法的自由;(3)在国家任务从自由主义向福利主义的转换过程中,立法者为了配置有限的国家资源,必须基于阶段性的国情和地方性知识进行自主立法;(4)国家社会政策目标对立法者的裁量权行使产生拘束;(5)立法者对宪法或法律所确立基本原则予以落实或修订,必须运用立法裁量权;(6)立法者有对立法事实的评估、预测或评价的自由,他们对立法事实的判断与评估的裁量,多为政策性的、政治性的、统治意志的考量。[18](P201-211)

  不确定法律概念之下的行政立法裁量问题也非常值得关注。所谓不确定法律概念是指法律条文中,常使用一些概念不具体、不明确的用语,让立法适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。行政法上较典型的不确定法律概念有:必要性、公共秩序、公共利益、社会利益、较大数额、实际情况、情节、“一切使青少年堕落的网络游戏”等等。不确定法律概念,使行政机关有了“判断余地”。[17](P147-151)如前所述,行政立法裁量权是指特定行政机关在具有行政规范制定权的前提下所应有的立法权能,它取决于两个因素:一是社会现实对行政立法能动性的需要程度,二是立法机关(议会或“人大”)和司法机关在形式法治上对行政立法的限制程度。在我国《立法法》实施之前,行政立法的权能可以说无所不在而又无处可寻。由于权力机关和司法机关的权能较弱,行政立法一度成为法治的飞地,由谁对何种事项、何时、何种深度和强度上制定行政立法,是行政机关自主决策的内部问题、程序和习惯。结果,丧失形式法治约束的行政立法裁量权破坏了脆弱的宪政和法治基础,导致行政立法机关养成了“我行我素”的恶习。由此,许多行政立法机关逃避了自己在产品质量、消费者保护、劳动卫生与安全、环境保护、妇女问题、学校教育等方面的立法责任。《立法法》是行政立法裁量权模式发生转变的里程碑,立法裁量权受到了削弱和限制。

  

  (二)滥用裁量权所导致的行政立法不作为

  

  从立法实务考察来看,违反法律规范强制规定的行政立法不作为现象比较少见,也不大容易清晰识别,一般来说存在两类与此相关的立法不作为现象。一是未按照强制规定修订或废除旧的行政立法。例如《行政处罚法》第64条规定“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”《行政许可法》第83条规定“本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”二是违法转授权立法,是指特定行政机关将自己所获得的制定普遍性规则之权力再授予其它机关。在英国,转授权立法称之为“再委任”或“转委任”,由委任立法、二级委任立法到三级委任立法,可能产生一个金字塔式的委任立法体系。韦德认为在英国存在“转委任是否合法的问题”。[19](P592)在我国,转授权立法是不合法的,转授权立法是立法不作为的一种表现。实践中,转授权的立法效果并不好,它只会把法律体系搞乱。《立法法》第10条明确禁止国务院将其经过授权获得的立法权再转授出去③,所以,也应该禁止行政规章创设立法权转授权制度。但是,立法实务中,立法转授权现象仍然存在,例如中国人民银行1998年颁布的《保险代理人管理规定》(试行)第81条授权“中国人民银行各省、自治区、直辖市、深圳经济特区分行可根据本规定制定实施细则。”建设部2001年颁布的《城市房地产转让管理规定》第20条授权“省、自治区人民政府建设行政主管部门、直辖市房地产行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。”

  滥用行政立法裁量权,表面上看是已经制订出新法或者修订了旧法,是在采取积极的立法行为,实际上是一种通过滥用立法裁量权的方式表现出来的不合法、不合理地立法。不合法是指被授权行政立法机关未能正确理解或者故意曲解授权其立法决策权的上位法律而进行或者未进行立法,不合理是指立法决策明显地背离了公认的法律原则或者道德标准。典型的表现是:在行政立法中对宪法、法律、法规中有关公民、法人或者其它组织的权益、行政主体的义务进行削减、删除。从外在表现形式看,滥用行政立法权的立法不作为主要有三种情形:

  1.绝对不立法或敷衍立法

  绝对不立法,即拒绝立法的行为,典型的表现是:对于被授予的属于许可、收费、罚款之外的“无利可图”的管理职权的行使和管理事项,行政立法机关有义务作进一步具体化规定时,却故意不予立法。例如,按照《野生动物保护法》,省级人民政府有对野生动物伤害补偿的立法责任,但是,因为涉及到政府的金钱给付问题,政府把补偿责任转嫁给林业部门或者社会(如民间野生动物保护基金会),而不愿意启动相应的行政立法。敷衍立法,主要表现为重复立法和简单立法,即简单、机械重复上位法的规定,没有将其从较原则、抽象的规定细化为可操作的程序和步骤,或者虽有所立法,但法律条文和内容极其概括、简略,几乎不发生有效的规范作用,实际上放弃了法定立法责任。

  2.拖延立法

  拖延立法,是指不及时制定新法或者不及时修订、废除旧的行政法规或规章,主要表现为不及时更新行政立法的功能和内容,阻碍了社会发展和公民、法人或其它组织的权益保护,这个问题在立法不作为中尤其严重。上位法律已经修改,下位行政法规或规章是否仍然有效,存在争议。韦德认为“一项法律被废除时,据其制定的一些规则或者条例就因而失效。”“就新法授权可以制定规则等这一点来说,依据旧法所制定的规则无论其是否被修订,都被看做是依据新法律制定的。无论规则制定机构的组成人员或者组织有何变化,规则都仍然继续有效。”[19](P577)笔者认为上位法修订了,虽然可以保持下位法“实施细则”或“办法”的效力,但是,立法者有法律责任积极修订自己的行政法规或规章,否则就是一种行政立法不作为。例如,《义务教育法》修改了,其实施条例未修改;《学位条例》修改了,但是《学位条例》实施办法并未修改,这就是行政立法不作为的表现。不及时修订行政法规和规章,将带来两方面的不利后果:

  一是公民、法人或者其它组织程序权利或实体权利的丧失,或义务的增加,或者应予取消的法律限制未能取消。例如,在“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中,法院认为“地矿厅的具体行政行为发生于1994年,评判该具体行政行为是否符合法定程序,应当以行为时的法律为准。”[20](P12)在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中,原告诉称《海关行政处罚细则》是依据1987年的《海关法》制定的,在新《海关法》颁布后,不应再被适用。法院认为“行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规,在相关法律修改后,只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止,并且不与修订后的法律相抵触,就仍然可以适用。”[21]这实际上就是以旧的行政立法限制了相对人的程序权利。再如,《老年人权益保障法》(1996年)第36条规定“地方各级人民政府根据当地条件,可以在参观、游览、乘坐公共交通工具等方面,对老年人给予优待和照顾。”长春市人民政府于1995年颁布的规则规定“老年人优待证”适用于“免费乘坐市内公共电、汽车(不含小公共车、不包括长春至双阳区的长途公共汽车)。”而吉林省人民代表大会常务委员会1998年颁布的《吉林省实施〈中华人民共和国老年人权益保障法〉若干规定》第18条规定“70周岁以上的老年人凭有效证件免费乘坐市内公共交通工具,进入公园以及享受当地人民政府规定的其它特殊优待。”很显然,颁布在先的地方政府规章与颁布在后的地方性法规发生了冲突,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法制与社会发展》2011年2期
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