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谢立斌:自由权的保护义务

更新时间:2011-06-07 00:03:17
作者: 谢立斌  

  就我国宪法上是否对国家设定了保护义务、如果设定了保护义务、相关规范基础是什么的问题,究竟属于何种情况,需要立足于我国宪法文本进行考察之后才能够下结论。基于对我国宪法文本的研究,我们认为,我国宪法规定基本权利,体现了对公民的有关自由和权利的重视。在这种意义上,我们可以认为,和德国宪法上的基本权利构成价值秩序[21]一样,中国宪法上的基本权利,也就构成了中国宪法所肯定的价值,否则就很难解释为什么立宪者在宪法中去规定这些基本权利。由此看来,在我国的语境下,基本权利作为宪法上的价值是可以证成的。[22]既然基本权利是宪法上的价值,国家就有义务通过各种手段维护这些价值。国家首先不得自己侵犯基本权利,而在第三人可能侵犯公民的基本权利的时候,国家也应当通过预防或者追惩的方式,向面临来自第三人的风险或者侵犯的公民提供保护。

  在这种意义上,体现了宪法价值的自由权条款也就对国家设定了保护义务,即这些条款就是国家所承担的保护义务的宪法依据。就此而言,德国联邦宪法法院关于德国宪法上基本权利构成价值秩序、对国家设定了保护义务的观点,也符合我国的情况。相比之下,德国学者从基本权利的防御权功能推导出国家保护义务的论证,是缺乏说服力的。毕竟,以国家没有禁止第三人的侵害行为为由,将第三人对公民基本权利的侵犯视为国家直接对公民权利的侵犯,其背后的大前提,恰恰是国家具有保护义务,而国家是否具有保护义务,正是需要证立的问题。[23]因此,这种论证立足于一个需要本身需要论证的假定,当然没有说服力。至于说一些德国学者认为保护义务是基本权利的受益权权能的要求,也是经不起推敲的。在德国,宪法上本身没有直接规定受益权,是否能够从基本权利条款推导出受益权,本身是有争议的。[24]即使认为基本权利具有受益权的权能,但是,这种受益权权能的内容,在于要求国家为公民切实享有基本权利创造必要条件,即对国家设定了向公民提供服务的义务,而并非针对来自第三人的风险或者侵害而提供保护的义务。[25]在我国宪法上,存在包括劳动者的休息权,公民在年老、疾病和丧失劳动能力的情况下享有的物质帮助权等受益权。这些权利都要求国家对公民提供一定的服务,并不是针对第三人提供保护。而不同于受益权的自由权条款是否对国家设定了向公民提供服务的义务,在学界并没有定论,甚至还没有学者进行这方面的探讨。因此,从受益权或者基本权利的受益权权能来推导国家的保护义务,在我国也是行不通的。

  综上所述,基本权利作为宪法所明文肯定的价值,对国家设定了针对第三人的侵害行为提供保护的义务,因此,基本权利中的自由权条款也就成为国家保护义务的宪法依据。因此,相关基本权利规范也就将国家在社会契约理论框架内承担的、政治哲学层面的保护义务转化为宪法义务。

  

  四、保护义务的实现

  

  自由权条款对于国家设定的保护义务,同时涉及到其行为对他人构成风险的公民(下文暂且将其称为加害人),以及受到风险威胁,或者其自由和权利已经被侵犯的公民(下文暂且将其称为受害人)。保护义务的实现,只能在国家、加害人、受害人之间的多边关系中实现。我们首先研究有关的宪法关系,然后在此基础之上探讨国家应当如何履行其保护义务。

  

  (一)国家、加害人、受害人之间的宪法关系

  

  就加害人和受害人而言,两者之间不存在宪法性质的法律关系。加害人的行为,往往受到自由权的保护,即使没有特定的基本权利保障从事相关行为的自由,根据法无限制即自由的原理,加害人也具有从事有关行为的自由。但是,无论是加害人根据特定基本权利条款所享有的自由,还是一般意义的自由,都是针对国家的,不能够对抗受害人。就受害人而言,其享有的自由权也是针对国家的,不能够对抗加害人对其的妨碍。当然,如果加害人切实导致了受害人的人身财产损失,因为两者之前存在民法、刑法上的法律关系,但是并不存在宪法关系,加害人应当承担相应的民事、刑事责任,而不是宪法责任。例如,绝对禁止转基因食品的生产,会限制从事转基因食品生产的公民(即加害人)的劳动权,加害人可以主张劳动权,对抗国家的禁令。但是,加害人不能够根据其劳动权来要求其健康可能受到危害的公民承认加害人有从事转基因食品生产的权利。根据宪法第33条第3款,受害人具有作为人权种类之一的健康权,但是,受害人的这一权利,只能对抗国家侵犯公民健康的行为,而不得对抗加害人对其健康构成的风险。如果转基因食品导致他人损害,则应当追究加害人的民事、刑事责任,但加害人和受害人之间没有宪法法律关系。

  就国家和加害人之间的关系而言,如前所述,加害人可以对国家主张其基本权利。因此,国家不得随意干涉其自由。但是,我国宪法第51条明确规定了公民的自由和权利是受到限制的。为了追求一个正当的目的,国家可以对加害人的行为进行限制。就此而言,国家必须在所追求的目的和加害人的自由之间进行权衡:既不能够为了任何目的而任意限制加害人的自由,也不得一味保障加害人的自由,而放任公共利益或者他人权益受到侵害。

  就国家和受害人之间的关系而言,首先,国家自身不得从事侵犯公民基本权利的行为,其次,国家为了维护基本权利条款所体现的价值,还应当针对加害人的行为向受害人提供保护。国家履行这种保护义务的方式,就是对加害人的行为施加一定的限制。因此, 国家不但可以、而且应当为了保护受害人而对加害人的行为进行限制。在对受害人提供保护和对加害人施加限制之间,国家必须在具体情况下进行权衡。

  总之,在国家、加害人、受害人之间,加害人和受害人之间不存在直接的宪法关系,而是他们分别与国家发生关系。在其与受害人的关系中,国家具有对其提供保护的义务;为了履行这一义务,在其与加害人的关系中,国家应当对后者的可能或者已经危害他人的行为施加限制。

  

  (二)国家履行保护义务的方式

  

  与自由权防御功能的实现不同,国家承担的保护义务要求国家积极作为,以切实保护公民的自由不受第三人侵犯。至于说国家通过何种行为、何种方式来达到这一目的,宪法并没有明确的要求,国家具有很大的选择空间。

  值得一提的是,从有效防范第三人的行为对公民造成风险的角度来看,在各种可能的手段中,设置有关程序环节来履行保护义务具有重大意义。例如,投资项目获得批准之后,可能对周边居民构成一定的风险。为了有效保护可能受影响的公民,应当在审批程序中,对项目可能的风险进行慎重评估,并以此作为是否批准有关项目的重要标准。除此以外,国家还可以通过立法向潜在的受害人赋予知情权、参与决策权,以及司法救济等程序权利。[26]其合理性在于,受害人通过行使知情权,能够了解第三人的有关行为及其风险,然后在此基础上参与行政机关在审批程序中的决策过程,施加影响,并在对行政机关许可第三人从事有关行为的决定不服的情况下,通过诉讼要求法院撤销许可,通过司法途径避免风险的产生。这种制度安排,使得受害人能够积极参与维护自己的权益,有利于切实保障其基本权利的实现。

  

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  注释:

  [1] 世界首例人造生命诞生,美国科学家制造出完全由人造基因控制的单细胞细菌,《新京报》2010年5月22日A20版。

  [2] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会:走向新现代》,赛吉出版社(译自德文版)1992年版,第21页。[Ulrich BeckRisk Society: Towards aNewModernity,Sage Publications (Translated from German), 1992, p. 21. ]。

  [3] [英]安托尼·吉登斯:《跑开的世界:全球化如何重塑我们的生活》,伦敦1999年版,第3页(Anthony Giddens,RunawayWorld: How Globalization isReshaping OurLives, London1999, p. 3. )。

  [4] [德]迪特·格林:《宪法的起源与变迁》,伊森什/凯尔希霍夫(编):《国家法手册》第1册, C. F.米勒出版社2003年第3版,第17页以下。(DieterGrimm,§1Ursprung undWandelderVerfassung,in: Isensee/Kirchho,f Hb-StR I, 3. Auf.l,C. F.Mueller2003, Rn. 17f.f )。

  [5] 同注4引书,第38页。

  [6] 同注4引书,第36页。

  [7] 这些权利具有监督国家机关和国家工作人员的功能,因此通常被视为监督权,见焦洪昌(编):《宪法学》,北京大学出版社2009年第3版,第394、395页。然而,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由也具有类似的监督功能,但是却不属于监督权,这说明以(监督)功能作为分类标准是存在一定问题的。事实上,基本权利分类的一个更有意义的标准是有关基本权利要求国家作为还是不作为:自由权要求国家不作为,即不干预、限制、侵犯公民相关行为,否则公民的自由不复存在;而受益权则要求国家积极作为,为公民切实享有受教育权等受益权创造条件。宪法第41条第2款第2句明确规定,任何人不得压制和打击报复公民的申诉、控告或者检举,由此可见,宪法文本体现了这一认识———批评、建议、申诉、控告、检举的权利以国家不进行干涉为前提,这符合自由权的特征,因此,这些权利属于自由权的范畴。

  [8] [德]齐佩里乌斯/符腾伯格:《德国国家法》,贝克出版社2008年第32版,第190、191页。(Zippelius/Wtiuerrten-berger,DeutschesStaatsrecht,32. Auf,l C.H. Beck 2008, S. 190.f )。

  [9] [德]卡里斯:《保护义务》梅尔腾/帕皮尔(编):《基本权利手册》第2册,C. F.米勒出版社2006年版,第963页以下。(Calliess,§44Schutzpflichten,in: Merten/Papier (Hg. ), Handbuch derGrundrechte, Band II,C. F.Muel-ler2006, S. 963f.f )。

  [10] [德]伯肯费尔德:《国家的产生作为世俗化过程》,伯肯费尔德:《法律,国家自由》,苏坎姆普出版社2006年版,第96、97页。(E.W. Boeckenfoerde rde,DieEntstehung desStaates alsVorgang derSaekularisation,in: ders., Re-cht, Staat, Freiheit, Suhrkamp 2006, S. 96.f )。

  [11] [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1986年版,第131页以下。

  [12] 同注4引书,第14页。

  [13] [英]洛克:《政府论两篇》(Locke,TwoTreaties ofGovernment),中国政法大学出版社2003年(影印本),第353页。

  [14] 参见潘维:“民主与民主的神话”,载《天涯》2001年第1期,第47页以下。

  [15] 这方面,笔者阅读范围内只了解到张翔对我国宪法所体现的保护义务功能进行了一些论述,见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年,第123、124页。

  [16] 关于如何通过借鉴外国法而对我国宪法进行解释的问题,参见谢立斌:“德国宪法解释方法与比较解释的可能性———以中德意见自由和言论自由条款为例”,载郑永流(编):《法哲学与法社会学论丛》第14期,北京大学出版社2009年版,第167-179页。

  [17] 《联邦宪法法院判例集》( BVerfGE 39, 1f;f 53, 30, 57. )。

  [18] [德]莫尔斯维克:《技术风险的国家责任》,顿科尔洪布洛特出版社1985年版,第88页(D.Murswiek, Die sta-atliche Verantwortung fuerdieRisiken derTechnik,Duncker&Humblot1985, S. 88. )。

  [19] 同注18引书,第91页以下,第102页以下,第108页。

  [20] [德]西瓦德:《健康作为基本权利》,阿特诺因出版社1982年版,第61页以下( O. Seewald,GesundheitalsGrun-drecht,Athenaeum-Verlag, 1982, S. 61f.f ); [德]:克勒普费尔:《环境保护基本权利》,迪格普特出版社1978年版,第20页,第28页以下( M. Kloepfer,Zum GrundrechtaufUmweltschutz,DeGruyter1978, S. 20, 28f.f )。

  [21] 《联邦宪法法院判例集》(BVerfGE 7, 198, 205. )。

  [22] 参见谢立斌:“德国法律的宪法化及其对我国的启示”,载《浙江社会科学》2010年第1期,第43页。

  [23] [德]斯特恩:《国家法(第三卷上册)》,第69章,贝克出版社1988年版,第947页。(Klaus Stern,Staatsrecht,

  Band III/1 C.H. Beck 1988,§69, S. , 947. )。

  [24] 同注23引书,第570页。

  [25] 同注23引书,第948页。

  [26] 德国学者的类似观点,见注9引书,第986页。在德国环境立法和技术立法上,立法者通常规定这三个方面的权利,见[德]布尔迈斯特:“基本法对复杂行政决策的程序结构要求”,《环境与技术法年鉴》第5卷(1988年),第121页以下。[Burmeister,Grundgesetzliche Verfahrensstrukturierungsgebote komplexer Verwaltungsentscheidungen,UTR 5 (1988), S. 122f.f ]。

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文章来源:《比较法研究》2011年第1期
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