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郭星华:从中国经验走向中国理论——法社会学理论本土化的探索

更新时间:2011-04-20 16:34:48
作者: 郭星华  

  

  内容提要:从法治建设、犯罪问题、民间纠纷等三部分的法社会学探索,笔者对其研究团队10余年来的研究成果进行了概括性的总结。其中,法治建设的法社会学探索包括:从法制到法治、法律的双向诠释、法律的“在场”与“不在场”、法律的实践逻辑、从“送法下乡”到理性选择、中美法律意识的比较等六个部分;犯罪问题的法社会学探索包括:社会转型与犯罪成本、犯罪人的自我归因、女犯的生活世界、堕入犯罪的“漏斗效应”等四个部分;民间纠纷的法社会学探索包括:法律的“差序利用”、初级关系的变迁与民间纠纷解决、弱者诉讼的谋略、法律的“甩干机制”等四个部分。

  关键词:中国经验;法社会学;本土化

  

  近代以来,以儒家思想为核心的中国文化与以“工具理性”(Instrumentalrationality )为特征的西方文化发生了正面的冲突与交锋。依仗船坚炮利,西方文化在交锋中节节获胜。之后中国文化:先是“师夷长技以制夷”,再是“中学为体、西学为用”,最后是“全盘西化”。虽然在20世纪30年代出现过短暂的“国学热”、“社会学本土化”运动等等,但总体来说,整个近代史就是西方文化逐渐占据主流话语的过程。新中国成立之后,前期是“言必称苏联”,后期则是一片混沌与动乱。到了改革开放初期,国门洞开,西方文化再次蜂拥而入“,言必称美国”的盛况再现。虽然期间也有不少有识之士在呼吁、在呐喊,在身体力行地探索中国理论,但终究不是学术主流。

  应该感谢改革开放30余年来取得的伟大成就,曾经被外人视为“古董”、国人视为“垃圾”的中国文化重新得到了人们的关注。然而2008年的一场金融危机,以摧枯拉朽之势横扫全球,中国也未能幸免。但却在短时间内率先经济复苏,再次让世界刮目相看。从“北京共识”到“中国经验”,再到“中国模式”,一波又一波研究中国的热潮在世界范围内掀起。然而,“中国理论”却始终走在了“中国实践”的后面,很难起到给予“中国实践”以前瞻性的指导,丰沃的“中国经验”土壤却未能产生出丰硕的“中国理论”,不能不说是一件十分遗憾的事情。

  当然,有识之士、探路之人还是有的。以社会学研究领域为例,费孝通教授在晚年的学术生涯中,念兹在兹的就是“文化自觉”[1];郑杭生教授则明确倡导“理论自觉”[2],他与他的研究团队一直致力于探索“中国特色”、“中国气派”的社会学理论,并作出了卓越的贡献[3].在这样一种理论倡导之下,我们从1996年开始了法社会学理论本土化的努力,并取得了一些有意义的研究成果。本文将分为法治建设的法社会学探索、犯罪问题的法社会学探索、民间纠纷的法社会学探索等三个部分,对这些研究成果进行概括性的总结。这些研究成果绝大部分都是在实证研究的基础上,通过提炼、概括再上升到理论层面上来的。

  

  一、法治建设的法社会学探索

  

  1.从法制走向法治这部分研究探索的重点是,对“法制”和“法治”进行深入的分析,指出:“法制”与“法治”是有一定内在联系但内涵并不完全相同的两个词。其中,“法制”是法律制度的简称,“法治”则是一种是与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之,法制是一种社会制度,属于法律文化中的器物层面;法治是一种社会意识,属于法律文化中的观念层面。与乡规民约、民俗风情、伦理道德等非正式的社会规范相比,法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范。前者是后者的主要来源和有效补充,后者是前者发展、变化的制度化产物。法治与人治则是相对立的两种法律文化,前者的核心是强调社会治理规则(主要是法律形式的规则)的普适性、稳定性和权威性;后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。同时,对社会转型时期政府权威与法律权威的冲突与互动进行了分析,指出:我国法治建设的任务要从单纯的法制建设转变为法治建设。

  从社会控制体系转型的角度看,中国改革开放的目标之一就是从人治向法治转型。由于新中国建立之后,打碎了旧的法律体系,但并没有同时建立新型的法律体制,而是以政令替代法令。因此,改革开放后就面临着双重的任务:法律制度的建设和法治意识的建设。法制建设相对比较简单:从30多年来颁布的法律法规来看,这一任务完成得还算令人满意。而法治意识的建设就要复杂得多,它意味着观念的根本转变。说到底法治意识是舶来品,在肥沃的人治意识土壤里生长出法治意识并非易事。尽管人治意识与法制也可以并存,但以人治为本建立的法制和以法治为本建立的法制还是有本质区别的。前者是为人治服务的,法律的权威源于政府权威(在封建社会源于皇权),二者发生冲突时,法制让位于人治。虽说古代也有“王子犯法与庶民同罪”的说法,但这只是特例而非普适。后者的权威源于法律本身,进一步地说,源于法律制度建立过程的公正性为大多数社会成员所认同,而且这种法制具有普适性。

  中国社会法治化面临的困境就是法制建设依赖政府力量推行,法律的权威源于政府权威;但法治的本质却要求法律权威超越政府权威。这是一个两难困境:在旧的法律体系被打碎之后,政府权威成为所有社会权威的惟一来源,不依赖政府权威,法律权威无立足之地;但在政府权威协助下建立的法律权威却要求成为社会最高权威、成为超越一切权威的权威,这正是法治的本质要求。在法律权威建立的过程中,有可能出现三种情况:法律权威超越了政府权威;政府权威仍然高于法律权威;政府权威失落、法律权威缺乏。第一种情况是法治社会,第二种情况是人治社会,第三种情况是转型社会,也就是当代中国的情况。在转型社会里,由于存在“规范真空”以及各种规范之间存在矛盾与冲突,团体和个人将会遵循一种“有利”原则:当政府权威对自己有利时,人们以政府权威为武器维护自身的利益;当法律权威有利于自己时,人们又会以法律权威为武器维护自身的利益;当两种权威都对自己不利时,人们就有可能两种权威都不服从。这就是所谓“社会失范”。

  2.法律的双向诠释该研究是从我们的一项关于法律援助的实地调查所获得的实证材料中总结、提炼出来的。在调查中我们发现,申请法律援助的人对法律的理解、诠释,与法律的规定与逻辑是很不一致的。法律只是人们想象中的法律,而法律本身却有自身独特的逻辑与程序,二者相去甚远。如何理解法与社会的关系是法律社会学的一个根本问题。在以往的法社会学研究中有内在视角和外在视角之区分。内在视角倾向于将法律看做是一种情形定位的规则,通过语词分析等技术阐释法律与社会的关系,在这种分析视角中,法律概念的内在含义是被悬置或遮蔽的[4];而外在视角则是将法律看作是社会的子系统,探讨法律发生作用或机制的各种外生变量。这两种视角无法很好地理解法的社会性和内生的复杂性,其对法与社会关系的解释或有限或疏离,需要引入一种新的解释视角。

  本研究是从法的意义这一视角出发,试图提出一种超越内外两分视角的可能:一方面沿袭韦伯解释社会学传统,探寻普通人日常生活的“法律的意义”,此为一种阐释途径;一方面反思法学界近年来一些代表性学说及其理论意义,此为另一种阐释途径。并分析这两种阐释中内在的差异和不可化约性,从而揭示出现代中国法治进程中的总体困境。

  基于对普通人集体诉讼的法律意识的阐释,可以发现,日常生活的普通人在面临律师专业化逻辑的压迫和政府的着意引导下,尽管其对于法律的理想化想象不断下降,仍保有一种稳定的心理图示:表现在,首先,法的合法性来自于为双方所分享的“责任”,也就是政府的义务;其次人民的“权利”既不是公民社会先赋概念,亦不是韦伯意义上的“权力由法律为创设”的意义,而不过是一种庇护关系;第三,这种关系是一种特殊主义的,因而与西方社会中各种“法治”理念的基于平等普遍主义的逻辑大相径庭。

  这种来自普通人日常生活的“想象的法律”(imagination about law )与法学界专业人士“法律的想象”(imagination of law)具有本质的不同。以国内目前法学界三种关于法与社会的主要理论为例,“本土资源论”对法律作出传统与现代的区分,带有强烈的话语霸权色彩,一方面以各种方式肯定了地方性知识的合法性,一方面却又引入了“规则与制度的国家法模式”作为法律概念的基本预设,最终回归于这一过程对“规则与制度”、对国家法的意义上:“法律多元论”来自于萨维尼的“活法”概念,其与普通法的自我理解相一致,然而,这种概念与中国立法与法律适用运用大陆法律体系的现实相抵触,“法律治理论”中,国家治理的概念原本是欧洲国家的牧领概念,不能直接运用于中国国情,此外,法律治理论仍然是按照一种强势的西方发展的逻辑来审视评价中国的未来发展方向与现实发展的距离,从而陷入到一种循环论之中。这些来自法学界,具有代表性的理论在批判中国法律“唯西方是瞻”的现实时,落入了其批判的窠臼之中,从而表现出一种完全不同于普通人日常生活中“法律的想象”的“想象的法律”。

  中国法治过程充满了由于西方概念先行带来的种种无法解释的困境,它们脱离了日常生活人的主体意识。从这个角度出发,运用社会学理论,从主体视角出发,呼唤一种悬置西方话语思维,面向普通人的法律思维与意识的关怀和研究是非常有必要的[5].

  3.法律的“在场”与“不在场”本研究基于对一起乡村赡养纠纷的调查。在调查中,们发现在现实场景中,法律在更多的时候只是一种象征物、一种解决方式的参照物,而不是判别是非的“准绳”。学术界对法律实践及其困境的解读可从“文化”“、制度”和“关系”三个层面予以解读。其中,法律被看成是某种特定历史文化的生成物“,法律文化”被建构出来,它“使法律的结构性安排合法化并支持其运作”;法律实践的困境被视为传统文化与现代文化间、本土文化与西方文化间的矛盾所致,国家法律作为社会规范之一与其他的社会规范“(道德”、“传统习俗”“、习惯”等等)展开互动、冲突、合作或竞争。“制度”层面则遵循结构功能主义的路径,即将法律视为具有特定社会功能的建制,例如,卢曼指出,法律是社会的一种基本系统,其功能在于为社会成员提供了一般化的行为预期,法律构成了行为的前提。但是,功能主义固有的目的论倾向使得其在解释法律与社会内在联系的同时,难以解释功能缺失、扭曲变形乃至完全失效的情况。它更像是一种理想类型,因而无法提供对于实践的合理解释。

  “关系”层面的理论则关注了微观意义的层面操作。“关系”层面沟通宏观或微观层面的联系,比较有代表性的分析方式来自福柯的“谱系学”,这种研究思路往往运用“关系/事件”方法,将国家法律视为权力运作中的一环。

  但是,无论是从“文化”“制度”和“关系”的角度出发,我们都需要指出,这三种理论都是把法律作为外在于行动者意识的客观实在物来研究;无论是在“文化”、“制度”,还是在“关系”中,出于客观主义理论建构的需要和受制于研究方法的匮乏,法律实践中行动者的主体意识往往处于被化约或被遮蔽的状态。我们需要从主体角度展开对意识的社会学分析,从而对于法律实践中的困境作出一种新的阐释。

  从现象学方法论视角开展研究,要求研究者克服自然态度(natural attitude)或者自然主义(naturalism)的态度,悬置(epoch é/suspension of judgment)一切包括形而上学在内的理论成果,只接受直观给予其意识的东西,并在不否认自身意识权能性的前提下“,如实地追复描画”以把握相关研究现象及其本质[6].在这种视角下的法律实践清晰地呈现出一种双重意义结构,即形式与本质不相称,甚至相互脱离:法律固然可以通过法官的在场进入人们的视域从而获得意义,但他的在场并不意味着法律实质的、当然的在场,作为法律核心内容的意义消解在对人情关系、对当事人的道德诉求乃至“法律人”的自身偏好的考虑之中。因而呈现出某种被代表或“暗示”的不在场之意。一方面,法官显而易见的存在具有意义,若非他的“在场”,研究所展现的事件亦不属于现今中国的法律实践;另一方面,这些“存在者”的在场形式所以能够成立,是因为它们无时无刻不在“呼唤”着以国家强制力为保证的法律权利义务规定,尽管这种权利义务规定其实并不在场———或者是法官没有严格遵照其执行,甚或完全抛开法律规定的权利义务关系进行纠纷处理,又或者是纠纷当事人根本没能意识到它们的存在。在中国的法律实践领域中,行动者可以根据不同的情境和考虑等赋予不特定事物以法律意义,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《江苏社会科学》2011年第1期
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