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谢海定:中国民间组织的合法性困境

更新时间:2004-08-19 11:05:29
作者: 谢海定  

  

  内容提要:中国民间组织存在严重的合法律性问题,一方面,占总数80%以上的民间组织属于“非法存在”,另一方面,经过合法登记的民间组织也存在内部管理不善、财务混乱甚至违法犯罪等问题。从法律角度考察,民间组织的合法律性困境,直接地由执法部门的执法不能导致,归根结底由立法不当产生。现行民间组织法规体系,严重缺乏实效,处于正当性与合法律性均不足的困境中。解决民间组织的现实问题,需要尽快制定《民间组织法》,推进管理制度变革,从控制型管理转向培育型管理。

  

  关键词:民间组织/非营利组织/社会团体/公民社会/《民间组织法》

  

  一、民间组织及合法性的概念

  

  (一)民间组织

  

  本文研究的对象,在我国当前被人们以“社会团体”、“民办非企业单位”、“民间组织”、“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等等语词所表述。这些语词的含义或侧重点,因表述的主体、背景、场合的差异,有时相同,有时相近,而有时则相去甚远。

  

  就我国法规、规章的用语而言,自1950年9月政务院发布《社会团体登记暂行办法》起,[1]“社会团体”就一度是我国此方面法规、规章、行政命令、决定的最主要用语。1989年10月国务院发布《社会团体登记管理条例》以列举的方式对法规的规范对象作了规定:“在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体”(第2条)。20世纪90年代初,随着体制改革,尤其是单位制度改革的深入,[2]过去完全由国家兴办的事业单位开始部分地转向由私人或社会资金兴办,在政府与市场组织之外开始出现一种有别于“社会团体”的“民办事业单位”。1996年中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》,开始正式将这一组织类型称为“民办非企业单位”,与“社会团体”相并列。1998年国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》,并修订《社会团体登记管理条例》,明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织”(第2条),社会团体指“由中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织”(第2条);与此同时,民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”,[3]地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。民间组织遂成为“社会团体”和“民办非企业单位”的共同上位概念。2000年4月民政部发布《取缔非法民间组织暂行办法》,“民间组织”正式用于规章的表述。

  

  在学术界,由于上述词汇是法规、规章的正式用语,它们至今仍经常出现在学术著作中。然而,随着国际学术交流的加深,尤其是20世纪90年代初对西方“市民社会”理论的纵深引进与热烈探讨,“非营利组织”、“非政府组织”、“第三部门”等概念也纷纷出现在学术研讨的正式与非正式场合。从整体情况看,讨论者对具体词汇的选择和偏好,常常取决于其对某个西方概念的理解、对本国社会组织发展状况的判断和发展取向的期盼、以及其所讨论的对象是西方的还是本国的。例如,有学者认为,约翰·霍普金斯大学非营利组织研究中心的定义——“凡符合组织性、民间性、非营利性、自治性和志愿性等五个特性的组织都可被视为非营利组织”——“最受认同”,由此出发,在其讨论中国的历史和现状时,坚持用“社团”,但当论及中国社团改革的未来时,则改用“非营利部门”;[4]有学者认为,“‘非政府组织’最早是指得到联合国承认的国际性非政府组织,后来发达国家中以促进第三世界发展为目的的组织也被包括进来,现在主要指发展中国家里以促进国家经济和社会发展为己任的组织,尤其是那些草根层次的组织”,[5]因而,在论及中国情况尤其是未来发展时,比较注意避免用“非政府组织”一词,而另有学者认为,虽然同时满足非政府组织所有特征的组织在中国微乎其微,但用“政府体系和市场经济组织之外”的标准来衡量,却可以看到中国蓬勃发展的各式各样的社会组织形态;[6]有学者认为,非营利组织的集合可称为“第三部门”,而“社会领域的状态主要取决于第三部门的状态,具体地说就是非营利部门的状态”,“第三部门的健康发展是中国的市场化改革和社会主义民主建设得以进一步发展的前提和基础”,由此将非营利组织研究叫做“第三部门研究”。[7]当然,“西方”并不是一个同质的整体,这些概念即使在西方也必定不是只有一种理解,由于作为参照的西方概念的背景不同,再加上传译中的再理解过程可能导致一定程度的差异,我国学者在核心概念的选择上仍然存在相当的混乱,甚至同一个论者在同一个作品中,也常常交互使用这些不同的概念。

  

  本文仍然沿用我国法规、规章中的术语,即“民间组织”。理由有三:首先,本文主要立足我国的实际情况,属于对我国民间组织与法律关系的探讨,较少涉及西方背景,沿用我国法规中逐步形成的概念,更有助于探讨问题;其次,即使需要以某种标准或取向来引导中国民间组织的未来发展,这种标准也已经基本蕴涵于现行法规对“社会团体”和“民办非企业单位”的界定之中,如“组织性”、“非营利性”、“民间性”、“自愿性”;[8]再次,“非营利组织”、“非政府组织”即使在西方已约定俗成,但作为直译过来的概念,汉语在字面上很难理解不以营利为目的的事业单位为什么要被排除在非营利组织之外,企业等市场组织又为什么不属于非政府组织,而“第三”这一序数词以及“部门”的表述,都容易引人误入不切边际的遐想,更何况社会组织在何种意义上被划分为政府组织、市场组织和被称为“第三部门”的组织还是需要进一步探讨的问题。

  

  不过,“民间组织”并不必然仅仅包括“社会团体”和“民办非企业单位”两种类型,现行法规体系也只是将其作为这两类组织的共同上位概念。无论作为一个法律概念还是作为一个学术概念,“民间组织”都需要存有一种开放性,以利于随着社会发展的需要和民间组织自身发展的实际情况,丰富其内涵或扩展其外延。基于此种考虑,本文从现有关于“社会团体”和“民办非企业单位”的法规界定中抽取其“同位素”,将民间组织理解为:中国公民自愿组成,从事非营利活动的社会组织。其中,“自愿”意为“不被强迫地参加或不参加某一组织”:“非营利”指该组织不以营利为目的,组织的成员不直接分享组织可能获取的市场利润:“公民自愿组成”表明其是非官方的,即具有民间性。

  

  (二)合法性

  

  中文“合法性”一词集结了两种主要含义:第一种是“合法律性”,意指一个行为或者一个事物的存在符合法律的规定,接近英文词legality;第二种是“正当性”、“合理性”,表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则,以及其他非强制的原因,而为人们所认可或赞同,进而自愿接受或服从,接近英文词legitimacy.[9]以“法律的合法性”为例,在第一种意义上,它主要表明一个(组、类)实在法规范符合其上位法或宪法的规定;在第二种意义上,它则表明该法律规范,符合人们的某种价值准则(如正义、公平、理性、自由)或者人们的理想、期待,从而被认为是正当、合理并自愿服从。

  

  衡量一个行为或事物是否具有“合法律性”的标准,是实在法为该类行为或事物设定的规则,因此,只要能够明确实在法规则的具体内容,作出是否具有“合法律性”的判断就相当容易。而评价一个行为或事物是否具有“正当性”的标准,主要是人们心中的某种价值准则;由于价值准则具有多元性、主观性、高度抽象性,对“正当性”的评估就相对复杂。因此,在“合法性(正当性)”概念的政治哲学传统中,衡量正当性的基础从难以捉摸的“自然法”到“公共意志”,从无法证实的“公共意志”到“代议制民主程序”,而从象征性的民主程序又到功能主义的“有效的服从”。[10]

  

  由于判断和衡量“合法律性”与“正当性”的标准不同,对一个行为或事物的“合法性”评估在逻辑上可能出现四种情况:既具有合法律性又具有正当性;有合法律性但缺乏正当性;有正当性但不具有合法律性;既没有合法律性也缺乏正当性。第一种情况属于合法性的圆满状态,第二、三种情况表现出合法性不足,最后一种情况则反映出严重缺乏合法性,除第一种情况外,后三种都面临着合法性的困境。进一步说,如果法律法规所规范的对象整体上处于第二种情况,则表明该法律法规虽然有实效,[11]但是正当性不足,例如:由于法律的鼓励而导致普遍的偷盗行为,偷盗行为的普遍化表明该法律规范有实效,但显然缺乏正当性;如果整体上处于第三种情况,则表明该法律法规既缺乏正当性也没有实效,已经陷入严重的合法性危机,例如:如果法律禁止见义勇为,社会上见义勇为现象的普遍存在,就表明了该法律既缺乏正当性也没有实效,严重缺乏合法性。

  

  本文无意涉及中国民间组织发展过程中“合法性”问题的方方面面,仅仅试图从已经出现的民间组织合法律性困境入手,联系《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》,揭示导致这种合法律性困境的主要原因,以民间组织的合法性困境管窥现行民间组织法规体系的合法性困境,在此基础上,进一步探讨如何通过新的立法来解决民间组织合法律性的现实问题。

  

  二、民间组织合法律性困境

  

  我国民间组织在改革开放后经历了爆发式的增长。“到一九八九年初,全国性社会团体由‘文化大革命’前的近百个发展到1600多个,增长16倍;地方性社会团体由6000多个,发展到20多万个,增长33倍。”[12]根据国家民政部网站上的统计公报,1991年我国全国性社团有836个,地方性社团数为11.6万个;到1996年,全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1845个,县级以上社团总数达到18.7万个;截至2002年底,全国性及跨省、自治区、直辖市的社团为1712个,全国社团总数为13.3万个,另有民办非企业单位11.1万个。[13]

  

  然而,上述数据仅仅反映我国民间组织数量增长的一个方面。在正式登记在册的组织之外,还存在着大量未经登记的民间组织。笔者于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地区进行调查时发现,经过正式登记的民间组织数量只占民间组织实际数量的8%-13%.[14]如果把为解决特定问题结成的临时性组织和为娱乐庆祝而结成的短期组织包括在内,如为解决汗涝灾害村民自发结成的临时性互助组织、打工人员为索要被克扣工资结成的短期组织,这个比例还会更低。这一调查结果与研究民间组织问题的社会学家的估计大体一致:我国县级以下各类民间组织至今没有正式的统计数字,但保守的估计至少在300万个以上。[15]另外,据民政部官员于1998年11月公布的初步摸底统计,当时我国民办非企业单位就已有约70万个,[16]而截至2002年底,在民政部门登记的民办非企业单位数只有11.1万个。因而,总体上估计,约10倍于登记在册数字的民间组织的存在,应该与事实没有太大出入。

  

  现行《社会团体登记管理条例》第3条规定,“成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件”,但“下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体;(二)由国务院机构编制管理机关核定,并经国务院批准免于登记的团体;(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。[17]第35条规定,“未经批准,擅自开展社会团体筹备活动,或者未经登记,擅自以社会团体名义进行活动,以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚”。第39条规定,在条例施行之日起1年以内,即1999年10月25日以前,社会团体必须重新登记,未办理重新登记的不得再以社会团体名义活动。

  

  《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条:“成立民办非企业单位,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。”第27条规定,“未经登记,擅自以民办非企业单位名义进行活动的,或者被撤销登记的民办非企业单位继续以民办非企业单位名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,(点击此处阅读下一页)


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