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王建学:法国宪法基本权利的概念与借鉴

更新时间:2010-10-26 15:00:40
作者: 王建学  

  公共自由实际上诞生于立法国家或法律国家模式中,是形式法治国(État légal)的附属物,而基本权利则根源于人们反思法律至上主义,是宪政国家和实质法治国(État de droit)的构成要素。

  综上所述,基本权利的概念之所以出现,其根源就在于反思立法国家模式下公共自由对于人权保障的不充分性,强调人权对所有国家权力之限制与约束作用,并通过相应的宪法机制来实现这一效力。因此,法国宪法之所以引入基本权利的概念,其实质主要是通过对基本权利规范的至上性进行解释,来保障人权免受议会法律的侵害。

  

  四、基本权利论证的主观主义与客观主义之争

  

  尽管二战结束之后对传统的人权理论和公共自由之局限性的反思使得基本权利的概念获得了承认,但法国学者在证明和界定基本权利时所采用的方法并不相同,甚至是极为多样的。据笔者的理解,这些不同的方法大体上可分为主观主义的方法与客观主义的方法两大类,以下分述之。

  主观主义的方法是二战之后首先采用的基本权利论证方法,也就是复兴自然法理论与自然权利的观念,在道德上、伦理上、政治上甚至宗教上将人权论证为一个前提性的概念,充分宣扬其重要性、根本性、固有性和不可剥夺性,这样就能为人权对抗包括法律在内的任何实在法规范奠定不可质疑的基础。可以说,“基本权利”这一名称本身就直接地反映着这种观念。然而,从“根本性”、“基础性”或“重要性”来论证、定义和识别基本权利,是缺乏客观依据的。实际上,“基本性”所体现的是不同主体对特定事务的主观评价,而不同主体对特定权利重要性的认识是不可能完全相同的。从是否“基本”的主观进路来论证基本权利,这极易使关于基本权利的学说深陷于道德争论的泥沼中。德国学者阿列克西(Robert Alexy)曾经归纳传统的基本权利论证方法,将其分为宗教方法、直觉方法、公共意识的方法、工具主义或功利主义的方法、文化的方法等等,然而,其中没有任何一种方法是经过理性论证的,事实上也不可能获得理性的论证。[18]

  此外,从基本性出发来证立基本权利,也脱离了宪法的基本权利规范,它是以学者的道德判断来代替制宪者的判断,不仅轻视或无视宪法的基本权利规范,也会人为地导致基本权利体系的内部分裂,即以基本性程度对基本权利体系进行不同的序列和效力的划分。

  从实践的角度来看,以自然法和自然权利为主的人权论证进路实际上早在二战以前就产生过较大的影响,但它并没能成功地阻止纳粹践踏人权。可见,关键的问题并不在于基本权利是否“基本”(这一问题还是留给哲学家去讨论吧),而在于如何从规范的立场上保证宪法的基本权利规范获得实效性。

  从学说的意义上而言,主观主义的方法也没有对西方人权思想起到多大的创新作用。因为在西方人权思想史上存在丰富的自然法与自然权利的学说和观念,人们只要赋予这些传统的资源以一个新的形式。考虑到主观主义的基本权利论证方法在学说的严密性上存在固有的缺乏,还必须找到一种更有力的法律论证方法来使人权在法的实践上获得理性的支持。由于这些原因,近些年以来,主流的基本权利论证方法已经从主观主义转向了客观主义。

  所谓客观主义的基本权利论证方法,也就是说,不从基本性来论证基本权利,而是从客观的宪法确认出发来论证基本权利,只要是客观地规定在宪法文本中并受宪法裁判程序保障的权利即为基本权利。按照这种进路,法沃赫教授曾给基本权利下了一个十分明确的定义:“基本权利,简单地说,就是指通过宪法规范和(或)欧盟法与国际法规范获得保障的权利与自由,”因此,“所有的基本权利,都受到宪法和(或)国际法(或欧盟法)的保障,而不论它的基本性程度如何。而凡是没有在宪法或国际法(或欧盟法)规范中获得承认的权利与自由都不是基本权利。”[19]将宪法规范和以规范为基础的宪法裁判作为基本权利的界定标准,这显然是极为客观的,它避免了主观的道德争论。

  实际上,客观主义的证立路径还存在一个非常复杂地展开过程。简单地说,基本权利存在的法体系(秩序)应当包括四个要素:第一,宪法规范令法律上的人在普遍意义上受益于基本权利并成为基本权利的主体;第二,立法规范、次立法规范或据这些规范而作出之公权力行为不得废止或限制宪法之基本权利规范;第三,存在一个裁判机关,有权取消违反基本权利规范的立法规范、次立法规范,或者防止它们成为法规范体系的一部分;第四,基本权利规范被违反时,存在有资格向裁判机关提出审查申请的法律主体。[20]简而言之,这四个要素依次是狭义的基本权利(即宪法的基本权利规范)、立法规范受合宪性之审查、合宪性裁判者、审查之提请者。它们共同形成了一个关于基本权利的客观的法秩序。

  就基本权利的论证而言,在上述四个要素中,最值得关注的显然是第一个要素,因为只要某项权利获得宪法规范的承认,就会进入宪法文本,从而进入基本权利的客观法秩序中。但其问题出在宪法规范对基本权利的列举的选择性,易言之,如何理解宪法规范确认这项、而不是那项权利为基本权利?对此,客观主义将其视为制宪过程中的非常复杂的衡量、协商与权衡的客观的实践性过程,正如公共自由是议会立法过程中非常复杂的协商过程一样。这里,制宪过程中的选择是否客观值得讨论,但毫无疑问,制宪的结果,即基本权利规范是具有客观性的。[21]因此,客观主义方法遵循了规范主义的进路,它实际上是凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学和法规范等级说的延续,即只去分析宪法规范到底规定了什么,以及如何保证基本权利规范(作为最高规范——宪法——的一部分)的效力的实现,而不管宪法规范到底是基于何种道德、伦理的衡量才作出如此规定。

  客观主义在很多方面都与主观主义脱离了联系,甚至形成了对立的看法。一个极明显的例子是,主观主义所论证基本权利的基本性或重要性,往往是对个人(自然人)而言的,因此否认法人(尤其是公法人)的基本权利主体资格。而按照客观主义的观点,基本权利的成立是基于宪法规范的承认,它是一个客观秩序,并不基于道德或伦理等原因,因此,法人(包括私法人与公法人)同样能够基于宪法的基本权利规范成为基本权利的主体,[22]只是它在与自然人的基本权利发生冲突时的受保护程度稍弱。

  客观允许地讲,在现实方面而言,“不管是在德国法上,还是在其他的法律体系中,‘基本性’从来没有成为承认一项基本权利存在的标准。”[23]就学说的意义而言,客观主义更直接地抓住了二战之后反思传统权利理论的核心问题,问题不在于去分清哪些权利更为根本和重要,而在于如此使基本权利获得有效的保障,而保障基本权利的关键就在于通过一种客观的法秩序,保证基本权利规范的最高效力。

  

  五、法国宪法基本权利概念对我国的借鉴意义

  

  以上简要地评介了法国宪法中基本权利概念的形成及其论证的主要问题。从时间跨度来看,法国宪法学界真正对基本权利进行研究的时间大约是30多年。相比而言,在我国,基本权利的概念自从明确出现在1954年宪法中,至今已经存在了将近60年的时间,宪法学界真正对其展开连续性的研究是在现行1982年宪法颁布以来,也就是将近30年时间,并在晚近几年成为宪法学界的主流话题。在各类宪法学论著中,我国学者针对基本权利提出的学术问题不仅数量庞大,而且涵盖甚广,从基本权利的名称、概念、性质、范围,直到基本权利的保障与实现,等等。经过30年的时间间隔,正是总结、反思、比较与借鉴的恰当时刻。由于本文主题所限,笔者试图从以下三个方面提供一些思考。

  

  (一)基本权利研究是否充分借鉴了比较法?

  

  笔者查找了自现行宪法颁布以来发表在各类期刊上的论文,其中标题中包含“基本权利”的共计283篇,包含“宪法权利”的共计129篇。在所有这些论文中,专门研究外国宪法中的基本权利(或宪法权利)的,只占总数的约2%。[24]这种状况说明学者们的中国问题意味比较强烈,但无疑也表明,学术界对外国法的比较与借鉴研究非常不足。

  有趣的是,相比之下,法国宪法学界对基本权利的研究,在初期几乎是清一色的外国宪法和比较宪法的研究。即使是在当今,比较法、欧洲法与国际法的研究仍然是基本权利研究中不可缺少的一块阵地。在法国,这种比较研究不仅促进基本权利的概念被采纳,而且为宪法委员会借鉴德国联邦宪法法院、欧洲人权法院等机构关于基本权利规范的解释过程与方法提供了强大的智识上的支持。

  我国是一个后发国家,可以而且应该从基本权利比较研究中获得应有的助益。不仅原苏联宪法能够起到借鉴的作用,德国宪法、美国宪法和法国宪法中的基本权利(或宪法权利)也能对我国的基本权利研究与实践提供可资借鉴的经验。就法国而言,基本权利的概念从无到有的过程、从学说到实践的过程、从主观主义到客观主义论证的过程,对我国的借鉴意义尤其具有其他外国所不具备的特殊性。

  

  (二)基本权利与宪法权利的名称之争

  

  在现有的大量基本权利论著中,名称的使用是非常含混的,绝大多数论文在基本权利与宪法权利之间选择其一作为名称,但其研究的内容却是相同的。但也有学者刻意对二者进行区分,郑贤君教授认为,“广义的宪法权利包括宪法文本中规定的所有‘公民的基本权利’,这些权利大体上可分为三种类型:公民的自由权、政治权利和社会权利,又可称为公民权、政治权利和社会权利。狭义的宪法权利有时也可称为自由权利。”[25]据此,广义的宪法权利与基本权利等同,而狭义的宪法权利则属于基本权利的一部分。与此相反,马岭教授则援引德国学者施密特的说法,得出宪法权利包含基本权利的结论,即“并不是所有的宪法权利都是基本权利,基本权利应当是宪法权利体系中更‘基本’的权利,如良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等等。而同属于宪法权利的受教育权、科学研究创作权等文化权利是写在宪法中的权利,但不应是基本权利。”[26]夏正林博士则在一篇论文中批判了基本权利的概念,明确提出,“宪法权利是一个比基本权利更规范的表述。”[27]

  可见,对于到底应当使用基本权利还是宪法权利,以及二者在并用时其关系如何,学术界的认识是相当混乱的。这其中实际上又将名称的问题与权利论证标准的问题混为一谈。笔者以法国基本权利理论为借鉴先对名称问题发表议论,后一部分再涉及论证标准。

  在基本权利的概念出现以前,法国宪法中实际上存在着人权、公民权利、人和公民的权利和自由、公共自由等各不相同的表述。由于这些不同的表述之间存在混乱的关系,学者们借鉴德国法使用了基本权利的表述,后来又得到欧盟法(《欧洲基本权利宪章》)的强化,最后逐渐形成通用的概念。而在基本权利的概念形成共识以后,除在极个别情形下需要使用时,没有学者刻意地使用宪法权利,以便人为地创造宪法权利与基本权利的名称之争。而对于不同国别体系下的不同名称,法国学界的看法是,基本权利在德国被称为“基本权利”,在西班牙是“基本权利与公共自由”,在葡萄牙是“权利、自由与个人保障”,在奥地利是“受宪法保障的权利”,尽管名称不同,但这些权利都是宪法规范确认并通过以宪法裁判为中心的客观法秩序得到保障的。[28]因此,名称使用上的偏好不能说明任何问题,正如日本学者佐藤幸治教授所言,人权、基本权与基本人权等用语系因为各人有各人不同的用法,实在无法说一定要使用哪一种用法。[29]

  在笔者看来,宪法学学术用语的使用必须尽可能尊重本国实定宪法规范,不同的名称当然会产生语义上的偏差,但脱离实定法规范来比较概念表述的优劣是没有意义的。如果在语义分析的基础上得出宪法权利的概念比基本权利的概念更为准确和规范,那么,是否意味着,德国基本法、法国宪法以及我国现行宪法都必须修改,否则便是不科学的呢?在我国现行宪法已经明确使用基本权利的情况下,似乎没有必要人为地制造宪法权利与基本权利的名称之争。

  

  (三)主观主义与客观主义的论证路径之争

  

  除名称外,基本权利论证路径也是特别值得关注的问题。在我国宪法学界,当人们界定基本权利的范围时,并没有自发地意识到究竟应当从主观的方面还是客观的方面出发。

  笔者曾在一次公开的学术会议上听到这样的看法:我国宪法第二章确认的基本权利并不都是“基本权利”,只有传统的自由权才是基本权利,而社会权等则不是。这种看法在我国宪法学界似乎是普遍存在的,前文所引用的马岭教授的观点又是一例。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:《北方法学》2010年第5期
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