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胡锦光:我国行政行为司法审查的演进与问题

更新时间:2010-08-23 15:32:49
作者: 胡锦光  

  

  4.行政机关终局裁决范围的确定。行政行为豁免司法审查,必须具有正当理由。在法治国家,原则上一切行政行为都应接受司法审查。《行政诉讼法》规定的几类免除司法审查的行政行为,其正当性令人质疑。(1)《公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》中规定,当事人在申请行政复议和提起行政诉讼之间需要进行选择,若选择申请行政复议,那么行政复议决定即为终局决定。这一规定的唯一根据只能是时效性因素,而不可能是技术性因素。但如果当事人选择提起行政诉讼,时间就会很长,亦不具有时效性。而且在诉讼过程中,具体行政行为不停止执行。据此,如果当事人在行政复议之后再提起行政诉讼,只会对他不利。再者,此种立法例在世界上绝无仅有。(2)《行政复议法》第14条规定:“申请人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”在此情况下,既可以向法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,显然考虑的因素不在于时效性和技术性,而在于国务院的地位。某一机关的地位是由该机关的性质和所行使的权力性质所决定的。依据宪法规定,国务院性质有三:中央人民政府、最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关。国务院对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为进行裁决,是依据其最高国家行政机关的性质进行的行为。地方行政机关所作行为不具有司法豁免权,而国务院因其是“最高”国家行政机关,其作出行为便具有司法豁免权,这显然不能成立。(3)《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终决定。”省级政府确认土地、矿藏、水流等自然资源的所有权或使用权的行政复议决定有两种情况:一是市级政府作出此类决定,当事人不服,申请省级政府复议;二是省级政府自己作出此类决定,当事人不服,申请省级政府复议。换言之,如果是由市级政府作出此类行政复议决定,当事人不服,可向法院提起行政诉讼。因此,省级政府的此类行政复议决定具有司法豁免权的理由,并不在于时效性和技术性,而在于其涉及的范围。即涉及范围更大的行政争议可以不由法院进行审查,这同样不具有正当性。

  

  二、对抽象行政行为合法性的司法审查

  

  (一)对抽象行政行为司法审查的现状

  

  在《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入复议范围之后,学界提出将部分抽象行政行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高,各种版本的《行政诉讼法》(专家修改试拟稿)也作了努力。 [7]笔者非常赞同这些主张,但认为仍有一些问题值得探讨和分析。关于抽象行政行为,《行政诉讼法》在诉讼制度的不同部分有所规定。具体如下。

  1.受案范围。根据《行政诉讼法》第12条第2项之规定,法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。据此,原告不得对抽象行政行为向法院提起诉讼:(1)既不得在未发生具体案件的情况下,向法院提出对抽象行政行为的审查请求,也不得在已发生具体案件的情况下,附带地向法院提出对抽象行政行为的审查请求;(2)既不得在起诉阶段一并向法院提出对抽象行政行为的审查请求,也不得在诉讼阶段单独向法院提出对抽象行政行为的审查请求。

  2.证据部分。《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。“规范性文件”包括所有国家机关制定的规范性文件,主要指各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件,其中包括抽象行政行为。《行政诉讼法》在证据部分要求被告行政机关必须向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件,其用意有三:其一,审查被诉具体行政行为是否有充分的规范性文件依据;其二,被诉具体行政行为是否符合所依据的规范性文件;其三,所依据的规范性文件是否有效。第三个用意暗含的意义是,法院在审查被诉具体行政行为是否合法时,有权对所依据的规范性文件的合法性进行审查,其中,包括对部分抽象行政行为的合法性的审查。

  3.法律适用。法院审理行政案件时能否适用抽象行政行为,可分为四种情况。(1)作为审理案件的依据。《行政诉讼法》第52条规定,法院审理行政案件,以法律、行政法规和地方性法规为依据。据此,作为抽象行政行为的行政法规是法院审理行政案件的依据。而同时根据《立法法》第90条和第91条的规定,法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律,有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。可见,所谓“依据”,是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力,但无直接审查判断的权力。(2)作为参照。《行政诉讼法》第53条规定,法院审理行政案件,参照规章。 [8] 所谓“参照”,王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中的解释是:“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章,行政机关有权依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章,法院可以有灵活处理的余地。”规章是否合法,法院必须是在依据上位法进行审查之后作出判断。换言之,法院在审理行政案件时,对规章的合法性不仅有权提出疑问,还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章,有权拒绝适用。(3)由最高人民法院提交国务院解释或者裁决。《行政诉讼法》第53条第2款规定,法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。就是说,法院审理案件时,遇到两个规章之间不一致,有权提出是否合法的疑问,但不能对合法性进行审查。概言之,法院在审理案件时,对单一规章是否与上位法相抵触,不仅有疑问权,还有审查判断权;而在两个或两个以上规章相互抵触时,审理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑问,最高人民法院如果也同意审理案件法院的疑问,则由其提交国务院进行解释或者裁决。(4)对规章以外和规章以下的规范性文件如何适用未作规定。属于抽象行政行为范畴,但《行政诉讼法》未就其适用进行规定的情况有三:其一,国务院行政法规以外的规范性文件;其二,有权制定规章的行政机关制定的规章以外的规范性文件;其三,无权制定规章的行政机关制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》的立法精神和《行诉法解释》的规定,可以认为,法院在审理案件时,对国务院行政法规以外的规范性文件无权审查;对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查,如果合法,法院予以适用,如果违法,法院不予以适用。 [9]

  通过上述分析可知,在我国行政诉讼法上:一是原告在起诉时不得针对抽象行政行为向法院提出审查请求,但法院在审理被诉具体行政行为时可以依职权审查抽象行政行为的合法性;二是法院对抽象行政行为的合法性,需要区分不同层次的抽象行政行为和不同情况下的抽象行政行为,有的有审查权,有的不具有审查权。

  

  (二)对抽象行政行为司法审查的可能空间

  

  1.对抽象行政行为司法审查的请求时间及主体。《行政诉讼法》对抽象行政行为司法审查规定的首要缺陷是,不允许原告和第三人在起诉阶段和诉讼阶段中,就作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为,向法院提出审查请求。原告或第三人不能针对作为具体行政行为依据的抽象行政行为向法院提出合法性审查请求,而应由法院根据自己的判断和职权对抽象行政行为进行审查。这一安排显然不符合行政诉讼的性质和基本目的。因为,虽然法院在审理案件过程中可以依职权进行审查,但抽象行政行为合法性审查的力度还远远不够。

  《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入了复议范围,但其制度安排仍然存在缺陷。一是申请人可以在对具体行政行为提出复议申请的同时,一并就作为该具体行政行为依据的部分抽象行政行为的合法性,向行政复议机关提出审查请求。学者将其称为“一并式”,或“附带式”。实际上,“一并”与“附带”的含义不相同。“一并”强调的是“同时”,“附带”强调的是附属于“案件”的审理过程。未来修改《行政诉讼法》,在将抽象行政行为纳入行政诉讼范围时,应当强调“附带”而不是“一并”。如果在诉讼阶段禁止当事人就抽象行政行为的合法性提出审查请求,对当事人合法权益的保护显然不利。当然,对当事人就抽象行政行为的合法性请求法院审查的时限也需要作出一定限制,否则,法院的诉讼活动也难以正常进行。笔者认为,以各方当事人交换证据完毕以后的10日为限是比较妥当的。作为例外,被告在诉讼过程中又提出了作为被诉具体行政行为依据的新的抽象行政行为时,应当允许当事人在知道新抽象行政行为之日起10日内,向法院提出审查请求。二是《行政复议法》只规定了申请人对部分抽象行政行为的审查请求权,而没有规定行政复议第三人的审查请求权。该法要求第三人必须与已经申请复议的具体行政行为存在实体上的利害关系,但又未赋予第三人提出对抽象行政行为的审查请求权主体资格,这是自相矛盾的。行政诉讼同样存在第三人的情况,其中有的第三人与被告的利益是一致,而有的第三人与被告的利益是相反而与原告的利益是一致的,甚至有的第三人存在着与被告及原告不同的独立利益。无论何种情况下的第三人,其参加诉讼都是因其与被诉具体行政行为存在着实体上的权利义务关系。既然《行政诉讼法》允许第三人对一审法院的判决提出上诉,当然就应当赋予其对作为被诉具体行政行为依据的抽象行政行为的审查请求权。如果允许第三人享有对抽象行政行为的审查请求权,也就必然同时承认在诉讼过程中原告和第三人针对抽象行政行为的审查请求权。因为第三人参与诉讼的时间只能是在法院立案、案件形成以后。

  2.纳入司法审查范围的抽象行政行为。接下来要讨论的问题是,应将所有的还是部分抽象行政行为纳入司法审查范围;如果是部分,应当将哪部分抽象行政行为纳入司法审查的范围? [10] 如前所述,《行政复议法》将两部分抽象行政行为排除在行政复议之外:其一是国务院制定的包括行政法规在内的所有抽象行政行为;其二是所有规章。简言之,规章以外和规章以下的抽象行政行为都在行政复议的范围之内。而《行政诉讼法》规定的法院依职权能够审查的抽象行政行为,与行政复议相比,扩大到了案件所涉及的单个的规章。《行政诉讼法》已将包括规章在内的抽象行政行为的审查权赋予法院,需要讨论并存在争议的是以下两类抽象行政行为是否应纳入司法审查范围。

  第一类,行政法规。《行政复议法》已经明确将行政法规排除在行政复议的范围外;《行政诉讼法》第52条规定,法院审理行政案件,以行政法规为依据。而根据《立法法》第90条,法院如果认为行政法规违宪或违法,可以向全国人大常委会提出审查要求或建议。因此,法院在审理行政案件过程中,对行政法规也同样没有审查权。依据宪法确立的法治国家的精神目标,所有行政行为包括行政法规都应当接受司法审查。如果某项行政行为可以规避司法审查,那么,其必须具有某种正当理由。因此,我们需要寻找行政法规能够规避或者足以规避司法审查的理由。国务院制定行政法规的权力来自《宪法》第89条的规定。此外,《国务院组织法》、《行政法规制定程序条例》、《立法法》等对国务院制定行政法规的权力和运行作了具体规定。依据《宪法》第89条,国务院制定行政法规的条件是“根据宪法和法律”。对此含义可能有三种解释。一是这里的“宪法和法律”是一种并列的关系,即国务院制定行政法规既要有宪法上的依据,又要有法律上的依据。这种理解实际上是说,在没有法律的情况下,国务院不得直接依据宪法规定制定行政法规。笔者认为,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法大学学报》2009年第5期
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