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梁根林:责任主义刑法视野中的持有型犯罪

更新时间:2010-04-29 14:29:56
作者: 梁根林  

  

  【摘要】 持有型犯罪具有不同于传统的作为犯罪与不作为犯罪的特殊构成要素。针对我国学界主张持有型犯罪是严格责任犯罪的观点,本文评析了严格责任的含义及其政策基础,指出严格责任缺乏刑事归责的正当性与合目的性,主张我国刑法应当严格坚持罪过责任原则,强调应当正确理解我国刑法规定的持有型犯罪的主观要素,认为持有型犯罪不是严格责任犯罪,而是内含犯意推定的故意犯罪。

  

  【关键词】持有型犯罪;责任主义;罪过责任;严格责任

  

  一、引言——问题的由来

  

  自古罗马以来,“无行为则无犯罪亦无刑罚”就成为一个著名的刑法格言。[1]刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为。一般认为,刑法上的行为包括违反刑法禁止规范的人的积极的身体动作(作为)与不履行刑法命令规范要求的作为义务的身体静止(不作为)。作为与不作为构成刑法上的行为的两种基本存在方式,是犯罪构成存在的客观基础。单纯的身份和状态不具有行为性,不能成为追究刑事责任的客观基础。尽管人类刑法历史上曾经不乏惩罚身份犯与状态犯的法例,但在法治原则与正当法律程序原则的规制下,现代刑法已经告别了单纯身份犯和状态犯的犯罪构成。美国最高法院曾经明确指出,仅仅根据人的身份和状态(如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒)就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的,违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制,因而是无效的。[2]

  但是,现代刑法并没有完全排除在常识看来也是一种状态的“持有”(Possession)之构成犯罪的可能性。持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态,以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪(possession offenses )。例如,英国1953年《犯罪预防法》规定,如果某人在其住所外,持有供夜盗等犯罪使用或与这些犯罪有关的物品的,即构成犯罪。[3]此后,英国在1959年《淫秽出版物法》、1968年的《盗窃罪法》、1968年的《火器法》、1971年的《滥用毒品法》等法律中,又分别规定拥有淫秽出版物、携带供实施犯罪使用的工具、持有火器弹药、非法持有毒品等行为为犯罪。[4]在美国,几乎所有的州刑法典都有持有非法药物、持有隐藏武器、持有犯罪工具、持有赃物等持有型犯罪的规定。此外,大陆法系国家刑法典亦不乏持有型犯罪的立法设计。如法国刑法典第222-37条的非法持有毒品罪、意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪、第699条的非法携带武器罪、日本刑法典第140条的持有鸦片或吸食鸦片之器具罪等。

  我国1979年刑法典第163条规定了私藏枪支、弹药罪,1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪,1990年通过的《关于禁毒的决定》中增设了非法持有毒品罪,1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中则规定了持有假币罪。1997年修订后的刑法典吸纳了上述持有型犯罪的规定,并增设了若干持有型犯罪。现行刑法规定的持有型犯罪包括第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪、第172条的持有假币罪、第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第348条的非法持有毒品罪、第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条的巨额财产来源不明罪等6种。

  我国刑法学界一般认为,持有型犯罪的主观方面必须出于故意,如果控诉方不能证明持有人对特定物品或财产的非法持有出于故意的心理状态,则不能认定被告人有罪。但是,近年来,随着严格责任概念在刑法领域的渗透,学界也有人主张持有型犯罪是严格责任犯罪。这些学者认为,严格责任的本质在于免除起诉方证明行为人主观罪过的责任,只要起诉方证明被告人具有法律规定的客观事实,法官就可以对被告人定罪。而持有型犯罪只要公诉方证明被告人实施了持有特定物品或财产的行为,即完成证明要求,至于行为人主观上是否确实有过错,如是否“明知”,是否能“预见”,则不需要加以证明。因此,持有型犯罪是严格责任犯罪。[5]这种观点一经提出,即因其大大方便控方指控与证明犯罪而获得司法实务界广泛青睐,以致不少地方的司法实践中出现了单纯根据非法持有特定物品或财产的不法状态存在的客观事实就轻率地认定被告人有罪的做法与倾向。

  笔者认为,能否认定持有型犯罪是严格责任犯罪,既涉及对严格责任的法理根据与政策考虑的正确评价,也涉及对我国刑法规定的持有型犯罪的主观要素的正确理解。对严格责任的正确评价,是我国刑法是否应当确认严格责任特别是持有型犯罪的犯罪构成是否应当确认严格责任的基础,这是刑事立法政策应当解决的问题。而对我国现行刑法规定的持有型犯罪构成是否已经确认了严格责任的正确判断,则是正确适用持有型犯罪构成认定持有型犯罪的关键。这是刑法适用解释政策应当解决的问题。因此,笔者拟分别从应然的刑事立法选择与实然的刑法适用解释两个方面,对持有型犯罪构成应当采取的罪过形式以及可能采取的罪过形式予以分析。

  

  二、严格责任的法理分析与我国刑事立法政策的选择

  

  在原始复仇与自然正义观念的支配下,古代社会的刑法曾经是结果责任刑法,完全根据行为所造成的客观损害结果决定对行为人的处罚,而不考虑行为当时行为人的主观罪过。欧洲中世纪以后,随着基督教思想与注重原心论罪的教会法对世俗刑法制度的渗透,“行为无罪,除非内心邪恶”的观念逐渐为世俗刑法制度所接受,在英国,自17世纪开始,罪过(蓄意、轻率或疏忽)成为所有重罪与大多数轻罪必须具备的构成要素。随着资产阶级革命成功而确立的自由主义、客观主义的古典刑法则进一步确认罪过在古典主义刑法的基本责任要素地位,“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”的格言成为古典主义刑法的基本原则。

  但是,19世纪中期以后,英美刑法制度中的制定法中出现的相反的趋势却改变了古典刑法的这一原则,因为,在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法,规定了无需根据其主观意图而进行的处罚,这就是所谓的严格责任(Strict Liability)。然而,对于什么是严格责任,即便是英美法系的刑法学者也从来没有统一的界定。例如,英国学者克罗斯与琼斯指出:“在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失,即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告本人虽然没有过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。”“在实行严格责任的绝大部分情况下,通行的观点是,只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素,那么,被告人对事实的无知或认识的错误(不管错误多么合理),就不能成为辩护的理由,这是因为,对于具备这种特定要素的案件来说,被告人的犯罪意图如何,是不需要证明的。”这种意义上的严格责任实际上是无过错责任(liability without faulty)或者绝对责任(absolute liability)。而英国学者史密斯和霍根则认为,严格责任犯罪是指某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率甚至疏忽的犯罪,但这绝不意味着对构成该犯罪的其他要件也不要求犯意。某一罪行属于严格责任犯罪并未完全排除主观要件。严格责任犯罪的责任是严格的,但不是绝对的。当然,也有学者试图调和严格责任否定犯意的绝对立场,强调严格责任犯罪并非即使没有这种特定犯意也可以成立的犯罪,而是法律不要求公诉方在审判中证明被告人有特定犯意的犯罪,法律只要求公诉方证明被告人实施了被指控的罪行并造成相应危害结果,如果辩方也没有提出没有犯罪意图的合理怀疑的证据,则推定控方已经完成了证明责任。但是,如果辩方提出了没有犯罪意图的合理怀疑的证据,控方则必须举出超出合理怀疑的证据排除合理怀疑,否则不能认为控方已经完成了证明责任,法院亦不能判定被告人有罪。例如,美国学者道格拉斯·胡萨克把严格责任区分为“实体性”严格责任与“程序性”严格责任,他指出:“由于两种不同的原因,不必要求有犯罪意图的证据。第一,犯罪意图可能与定罪完全没有关系;无论如何,有犯罪意图或者无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的,我们把这称为严格责任的“实体性”解释。第二,起诉不要求有犯罪意图的证据,尽管被告提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任。按照第二种“程序性”的解释,如果把有关犯罪意图的举证责任加给被告,这种犯罪属于严格责任的情况。此类犯罪包括所谓的“犯罪意图”的推定,被告可对此予以反驳来逃避责任。”[6]此外,胡萨克还试图通过承认严格责任容许有严格程度上的差别,以结束关于严格责任本身是否正当的毫无结果的争论。

  严格责任犯罪打破了作为刑事法理基本要求的罪过原则的束缚,引起了激烈的争论。在批评者看来,严格责任既是不必要的,因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪,也是不公正的,即使给予绝对释放,被告也可能觉得自己的利益已经受到了损害,因为他已经因自己对之无责任的行为而被正式定罪。还有学者认为严格责任立法违反了正当法律程序,不符合现代刑法的目的和基本原则,“处罚一个已经履行适当注意法律所禁止行为的公民义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人是违背理性和文明的刑法的,而理性的和文明的刑法正是人们假设国会应该努力予以实现的。”美国著名法学家、哈佛大学教授H.M.哈特就认为严格责任不仅没有“道德上的正当理由”,甚至也没有“合理与超道德意义上的正当理由”,哈特从7个方面分析了严格责任的非正义性与不必要性。

  笔者认为,作为一种对传统的罪过责任原则的例外、限制或者背反,无论是克罗斯与琼斯所称的无过错责任意义上的绝对的严格责任,还是史密斯和霍根所称的并未完全排除主观要件的相对的严格责任,抑或胡萨克所称的“实体性”严格责任,从刑事法理本身很难寻找到使其合法化和正当化的根据,而毋宁说是英美法系的立法者与司法者基于实用主义与功利主义的法律思维,出于“为了保护大众利益而要求行为人加强责任心”以及“为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人的局部利益”的刑事政策考虑的结果。因此,英国许多法官往往把这些严格责任犯罪称为“非真正意义上的犯罪,但是为了公众的利益需要用刑罚加以禁止的行为。”在英国第一例严格责任犯罪案件判例中,帕克法官曾经分析了严格责任犯罪的两点政策考虑:公诉方很难证明犯意;要求证明犯意而给公众带来的危害远远大于因不要求证明犯意而给被告人本人带来的不公正性。在此后的“Hobbs v Winchester Corpn”一案中,肯尼迪法官对《1875年公共健康法》规定出售变质猪肉为严格责任犯罪的立法意旨进行了说明:“该法明确及重要之目的是尽可能保护买者避免购买和消费不适于作为人类食品的有害的和变质的肉类,而这种购买在大部分人看来对人类生活是必要的。我认为,从该法及其目的所推断出的自然意义是法律处罚无辜出售变质肉而给肉商带来的危险远远小于因在每个案件中要求证明犯意而给公众带来的危险。我认为,该法应采取这样的政策:假如一个人为获利选择从事可能给人类健康带来死亡或伤害危险的出售业务,他就必须为此而承担一定风险。”罗斯科.庞德在谈到严格责任立法的政策考虑时也曾经指出:“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险,这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶,而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力,以使他们尽全力履行公共健康、安全或道德利益的义务。”可以认为,英国制定法规定严格责任犯罪的基本政策考虑在于,敦促工商企业最大限度地履行注意义务,减轻公诉人证明被告人有罪过的责任,以有效地保护公众利益。而胡萨克所谓的“程序性”严格责任,则是要求犯意与严格责任之间的一种妥协方案,这种妥协方案已经为英国和澳大利亚的立法与判例所采纳。这种妥协方案转移部分举证责任至被告人,如果被告人能够提供令人信服的证据证明自己诚实而合理地相信存在着使其行为完全无辜的事实状态,控方也不能超越合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念,则免除其刑事责任。很显然,这种妥协方案并非不要求证明犯意,而只是说立法包含着犯意推定,立法一般不要求控方直接证明犯意,根据证明的行为就可以“推定”犯意。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:《法学评论(双月刊)》2003年第4期(总第120期)
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