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梁根林:责任主义刑法视野中的持有型犯罪

更新时间:2010-04-29 14:29:56
作者: 梁根林  

  [7]但是“推定”不等于“认定”。在控方证明了指控的行为后至法官认定犯意之前,被告人一方仍然可以提出证据反驳由行为至犯意的立法推定。此时,被告人一方就为反驳指控而提出的积极主张承担举证责任。只有当被告人一方无法提出积极的主张与证据反驳立法推定时,由行为至犯意的推定才能被法官采信而最终认定犯意。因此,与其说这种所谓“程序性”严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任,倒不如说是将举证责任部分转移至被告人,由被告人对由行为至犯意的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任。

  笔者认为,课以刑事责任的正当理由,正如哈耶克所说,“是以这样的假设为基础的,即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响;它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。如果我们因假定人具有理性而赋予其自由,那么我们也必须通过使他们对其决策的后果承担责任而肯定他们会一如具有理性的人那样去行事。……课以责任,因此也就预设了人具有采取理性行动的能力,而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或预知(foresight)的能力,亦即他们会受其对自己行动的种种后果的认识的引导。”[8]哈耶克又指出:“既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任,那么这种责任就应当仅指涉两种情况:一是他预见课以责任对其行动的影响,从人的智能上讲是可能的;二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围。欲使责任有效,责任就必须是明确且有限度的,而且无论从情感上讲还是从智识上讲,它也必须与人的能力所及者相适应。无论是宣称一人对所有的事情负责,抑或是宣称一人可以被认为不对任何事情负责,都会对责任感产生相当的侵损。自由提出的要求是:一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限;二、他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响;三、尤为重要的是,他应当只对他自己的行动负责(或对那些由他监管的人的行动负责)——而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。在哈耶克看来,只有在假定人具有理性行动的能力的前提下课以责任,才能实现人的自由,因为“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负,而且还意味着他必须承担其行动的后果,接受对其行动的赞扬或谴责。”因此,以自由为前提和内涵的责任总是与责任能力、理性选择联系在一起的。这也是传统自由刑法强调罪责和责任并将其作为现代刑法基石的根本原因所在。严格责任的实质在于对人即使没有理性行动和选择自由的行为也予以责难、谴责和否定性评价,因而与责任的自由本质存在内在冲突。严格责任是典型的纯粹功利主义的刑事责任。刑事责任这样一种体现国家对人的行为极其严厉的责难、谴责和否定性评价的责任形式,与自由具有极其重大的关系。如果在刑事责任中引入不具有自由本质的严格责任,无疑将严重损害刑事责任的道德评价的正当性,使刑事责任与自由割裂。因此,在素以讲究理论和逻辑体系的严谨与完整而著称的大陆法系刑法就原则上排斥严格刑事责任,而将类似英美刑法中的严格责任犯罪规定为行政不法,以行政罚来代替刑事罚。

  实践证明,英美刑法规定严格责任犯罪,既破坏了刑法的基本原则和科学体系,也未必达到了保护公众利益的初衷。大陆法系国家的做法既符合刑事责任的自由本质,更符合刑法补充性和谦抑性的要求。我国具有与大陆法系类似的法律逻辑思维和相当发达的行政处罚制度,对类似英美法系中的严格责任犯罪行为完全可以通过行政处罚予以解决,没有必要照搬严格责任制度。因此,不仅绝对的无过错责任不应当成为我国刑事责任的归责原则,而且相对的倒置举证责任的严格责任亦不能成为我国进行责任非难的根据。罪过责任是刑事责任的本质特征,是使刑法的归责正当化与合目的性的内在基础。没有罪过的行为不能犯罪化,应当成为刑事立法犯罪化政策的一项不可动摇的基本刑事法理。

  因此,以主客观相统一原则与责任主义原则为基础的我国刑法在设计持有型犯罪构成时,不应当在任何意义上确认严格责任,哪怕只是将严格责任作为罪过责任的一种例外或者只是作为一种特殊的罪过责任。事实上,考诸国外刑事立法例,可以发现,不仅大陆法系国家刑法典规定的持有型犯罪构成一般均明确要求必须出于故意或者明知,有的还规定必须出于特定犯罪目的(如意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪必须出于危害公共安全的目的),而且英美法系的刑法文本往往亦明文规定持有犯罪构成必须包含明知、故意甚至目的要素。如英国1959年的《淫秽出版物法》规定的非法持有淫秽出版物必须出于营利性出版的目的而持有淫秽出版物才得构成犯罪,美国《模范刑法典》更是彻底否定了严格责任原则,该法典第1.02条即开宗明义地指出,“保障无过错的行为不作为犯罪(criminal act)而予以非难”是刑法“关于犯罪定义的目的”之一。第2.01条在规定“持有作为一种行为”时又特别强调:“如果持有人明知地获得或接受了特定物品,或者在能够终止持有的足够期限内意识到自己控制着该物,则持有即为一种行为”。此外,模范刑法典又特别把刑法上的冒犯(offense)分为犯罪(crime)与秩序违反行为(violation)两大类,犯罪必须出于罪过(culpability ),秩序违反行为则可以科处绝对责任(absolute liability)。该法第2.02条规定,除秩序违反行为(violation)外,无论何人,如果对于犯罪(crime)构成要素无蓄意、明知、轻率或疏忽而为行为的,不构成犯罪。第2.05条又规定,如果本法以外的制定法对于罪行(offense)的构成要素的某一部分课以绝对责任,并基于该绝对责任认定有罪时,则该罪就是秩序违反行为(violation)。

  

  三、持有型犯罪罪过形式的适用解释

  

  根据上述对严格责任法理根据的解读,笔者主张我国刑事立法政策应当继续坚持罪过责任、绝对排斥严格责任。如果在持有型犯罪构成中确认严格责任,既无道义与法理上的正当性,也无刑事政策上的必要性与合目的性。而立足于我国现行刑法的实然规定,在适用其解释相关持有型犯罪构成的主观要素时,也不能解读出我国现行刑法规定的持有型犯罪就是严格责任犯罪的结论。

  笔者认为,我国现行刑法规定的持有型犯罪构成没有确认严格责任,不仅是因为我国刑法对个别持有型犯罪如持有假币罪的规定本身即明确要求“明知”是犯罪构成要素,更重要的是,对于刑法没有明文规定“明知”为构成要素的持有型犯罪,是否就可以当然得出持有故意不是犯罪构成要素的解释结论,实在是一个需要根据刑法适用解释规则加以验证的问题。迄今为止,我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入、系统的研究,对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标、解释主体、解释方法、解释规则等尚未形成基本共识,这已经成为制约我国刑法研究进一步深化并影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题。正是由于适用解释规则的阙如,使得我国刑法学理与司法实践对现行刑法没有明文规定以“明知”为要素的持有型犯罪的原因的解释,出现仁者见仁、智者见智的情况。在此,我们不妨借鉴一下英国判例、学理以及立法关于犯意适用解释的规则。

  英国上院在斯维特诉帕斯雷案中曾经指出:“当某一法条未明确规定犯意要求时,为实现国会意图应该假设:我们必须使用适于要求犯意的词语加以解释。”该判例同时指出:“存在这样一个普遍原则,即如果某一刑事条款能给予两种合理解释,那么,必须应用那种最有利于被告的解释。”虽然从逻辑上推论,“当在一个法规的某一条款使用了关于犯意的词语而在另一个条款未使用时,这可能意味着第二个条款创造了一个严格责任犯罪。”但是正如雷德勋爵指出的:“某法规某一条款明确要求犯意,比如它包含了‘明知’一词,并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪。”英国下院法律委员会起草的《刑事责任(主观要件)法案》明确主张,凡是对以后的法律涉及的犯罪所要求的条件或结果没有规定过错或严格责任的,那么,在没有这种规定的情况下,就应当无可辩驳地推定,被告人是否应负法律责任取决于他对犯罪结果是否具有主观故意或放任,或者取决于他对犯罪的必要条件是否具有主观认识或疏忽。德夫林勋爵甚至认为规定犯意根本不是立法者的事情,因为如果曾经考虑犯意问题,国会所作的全部事情就应该是使用明确的语言,不留任何推断的余地,而国会拒绝那样做的理由就在于它宁愿给法官留下余地而不想用立法规范之。

  根据英国法官、学者与立法者在上述判例、见解与规定中所确认的解释规则,对作为犯罪构成要素的犯意的适用解释,既应当以刑法文本的明文规定为依据,又必然要超越文本的字面规定进行合理的解释。刑法文本是否明文规定“明知”等犯意要素,并非认定该罪构成要素不包含“明知”等犯意要素的实质性依据。这里,实际上存在着一个解释刑法时如何正确认识与处理刑法文本记载的抽象规则和官方知识与生活实践中广泛存在的生活逻辑和经验知识的关系的问题。司法者在适用刑法的成文规定并将其运用于个案处理时,应当根据生活逻辑、良知常理对刑法规则的含义进行解释与辩明,以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。如果司法者在适用解释刑法时,固守、拘泥于法律的抽象的沉默的规定,试图强迫自己从中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为裁判个案的法律依据,而舍弃具象化的经验知识与经验判断对刑法规则的辩明与解释作用,就很容易使解释结论与裁判结果违背正义与良知。而通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法,不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化,而且可以使大众的生活逻辑参与对官方理性规则的解读,立法规则才能获得其生命力,法官的司法判断才能具有社会亲和力,从而获得公众的认同与尊重。因此,经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与对立法规则的适用解释,既是刑法适用解释的知识论基础,也是刑法适用解释的基本规则。我认为,强调生活逻辑与经验知识对刑法适用解释过程的参与,对于正确地理解持有型犯罪构成的犯意要素,具有特别重要的意义。

  基于以上分析,我认为,我国现行刑法之所以在刑法第172条规定只有出于“明知”而持有假币的才能构成持有假币罪,是因为作为该罪持有对象的“假币”具有以假乱真、不易识别等特点,容易出现无意持有假币的情况,因而立法者特别明确指出持有假币罪的构成要件必须包括“明知”的主观要素。而立法者在设计其他持有型犯罪构成时之所以没有明文规定“明知”或“故意”要素,不是因为该犯罪构成不需要“明知”与持有故意,而是因为立法者认为根据社会一般人通常应有的经验与常识,对特定物品或财产的持有当然应当出于故意,而且一般通过证明持有事实就可以证明持有故意。只有明知是法律禁止持有的特定物品或者明知是超过合法收入来源的财产而故意持有的,才具有刑法上的可罚性,将这样的行为认定为犯罪才具有社会相当性。因为,持有型犯罪的可罚性依据,既在于对特定物品的非法持有状态对刑法保护的法益所形成的客观的潜在的威胁(结果无价值),也在于持有行为本身对法定义务的违反(行为无价值)。如果控方不能证明行为人出于明知和故意而违反法定义务,则在刑法上很难对客观的无过错的持有状态进行具有伦理性的责难和评价。过失而无意中持有法律禁止持有的特定物品或财产或者在无过失的情况下因为被人栽赃而无过失地持有特定物品或财产的,其行为当然不具有可罚性。这是毋庸刑事立法予以特别规定、刑法适用解释时不言自明的基本常识与人之常情。一个具有生活常识、通达人情世故的司法者,在适用解释刑法条文时,当然不应当拘泥于刑法条文是否规定“明知”而据以判断是否严格责任犯罪,而必然运用其法律意识、生活经验和自由裁量权对具体犯罪的犯意及其内容加以判断。

  因此,我认为,不论立法者在设计持有型犯罪构成时是否明确规定故意或明知要素,司法者在适用、解释持有型犯罪的刑法文本时,都必须将持有型犯罪解释成要求证明犯罪故意,而不能借口刑法文本没有规定故意或明知要素而将其解释为不要求证明犯意的严格责任犯罪。当然,持有型犯罪之持有故意的内容显然应当有别于可能的关联犯罪,而只限于对持有行为本身的故意或明知,即明知是刑法禁止持有的特定物品而故意持有,或者明知是超过合法收入的巨额财产而拒不说明其来源。刑事立法对持有型犯罪的持有故意的内容,关注的不是持有人对特定物品或财产的来源或去向的认知,而是对持有的特定物品或财产的本身性状的认知。只要持有人认知到持有物的性状而仍然故意予以持有,即使其确实不知道这些特定物品的来源或去向,或者确实无法证明其持有物的来源或去向,也应当认定其具有持有故意并该当持有型犯罪的构成要件。反之,如果持有人由于无知、无意或者被陷害栽赃确实不知所持有的物品是该当持有型犯罪构成的特定物品或财产而予以持有的,则不能认定其持有行为出于故意,也不能认定其持有行为构成犯罪。

  

  【注释】

  [1] 陈兴良:《无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护》,载《中外法学》1999年第5期。

  [2] 转引自储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第42—43页。

  [3] (英)J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第53页。

  [4] 参见(英)鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版。

  [5] 参见马登民等:《试论刑法中的严格责任》,载《改革开放与刑法发展》,中国检察出版社1993年版,第121—124页;苗有水:《持有型犯罪与严格责任》,载《刑事法学要论》,法律出版社1998年版,第390-399页。

  [6] (美)道格拉斯·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第137页。

  [7] 根据行为推定犯意是推定犯罪构成的一种技术运用。根据储槐植先生的界定,所谓推定犯罪构成(constructive ingredients of a crime)是指刑事立法规定以已知的客观事实为依据得出新的犯罪构成要件。犯意推定,就是刑事立法规定根据某些特定客观事实,可以合理地推定行为人怀有犯罪故意。例如,美国《伊利诺州刑法典》(1961)关于“盗窃零售商品”条规定:顾客在商店中凡隐藏商品越过了最后一道收款线的,即被推定为怀有占有目的而占有了该商品。——参见储槐植:《论刑法立法方法》,载《中外法学》1992年第4期。

  [8] (英)弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上)(邓正来译),三联书店1997年版,第90页。


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文章来源:《法学评论(双月刊)》2003年第4期(总第120期)
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