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包万超:宪政转型与中国司法审查制度

更新时间:2009-04-30 17:54:44
作者: 包万超  

  [25]放眼世界,所有实行宪法审查制度的171个国家本质上都是司法性质的审查。经验证明,唯有将宪法审查案作为司法个案来处理才可能获得彻底的解决,并使该制度对于公民个人和审查机构都有充分的激励和约束机制。人大常委会根据立法程序来行使宪法审查权,本质上是一种立法行为,而非监督行为,它并不针对具体的个人和事件,没有特定的“利益相关性”,因此该“制度”就成了无源之水,它要么被蒸发掉,要么窒息在死亡的静寂中而丧失水的意义。正当全国人大常委会令人失望地放弃职守的时候,最高人民法院试探性地进入了这一领域。2001年8月13日该院关于“齐玉苓案”的司法答复——陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任——几乎令人鼓舞地开启了宪法司法化的道路。这一年,建立中国司法审查制度的呼声席卷全国,遗憾的是,这一诉求很快就被扼杀在摇篮。

  第四,以维护形式上的法制统一和尊严,而不是以实质上的尊重和保障人权为目标来构建宪法审查制度,使该“制度”丧失了道德基础,迷失了正确的方向。[26]

  第五,国际合作与对话的缺位或错位使中国面向这一制度时思路狭隘,行动迟缓。[27]

  面向世界,对传统的意识形态和理论基础的反思和批判性重建,是我们的当务之急。目标是为有效推进宪政转型,建立一种适合本土的宪法审查制度。普世逻辑是存在的,但中国的经验,特别是党的领导和人民代表大会制度,应当被置于改革与发展的背景下实行创造性的转化。

  

  三、普世逻辑与地方性知识

  

  二十世纪是司法审查的世纪。[28]司法审查制度的建立和实施,使宪法具有了生活的意义,并使宪政成为一种世界图像。

  据完全统计,[29]在迄今全球195个国家中,已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家有171个,约占总数的88%。其中,在宪法文本或专门立法中明确规定了审查机构和基本程序的国家有164个,通过判例和习惯确立起来的国家有7个。[30]以审查主体论,由普通法院(特别是最高法院)、宪法法院(或宪法委员会)和“欧美混合模式”[31]行使审查权的国家分别为82、74和15个。以审查方式论,实行集中审查和分散审查的国家分别为129个和42个。[32]完全没有实施司法审查制度(并不排除文本中规定了“宪法至上”的精神和立法机构自行审查的内容)的国家有24个,[33]其中亚洲有15国、欧洲有2国、大洋洲有2国、非洲有3国、美洲有1国(见表1)。在时间上考察,除了美国(1803年)、挪威(1814年)、阿根廷(1853年)、芬兰(2000)、印度尼西亚(2003年)、阿富汗(2004年)、英国(2004)、列支敦士登(2004)、伊拉克(2005年)等极少数国家外,绝大多数国家都是在二十世纪创建或重建这一制度的。

  全球司法审查制度的分布

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  ┃ 地理 ┃ 国家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 宪法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃

  ┃ 分布 ┃ 数 ┃ 审查国 ┃ 院模式 ┃ (委员会)模式┃ 模式 ┃ 审查制 ┃ 审查制 ┃

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  ┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃

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  ┃ 欧洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃

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  ┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃

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  ┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃

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  ┃ 亚洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃

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  ┃ 总数 ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃

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  司法审查发展的一个趋势是越来越多的国家建立了宪法法院制度。目前,全世界总共有74个国家采用了宪法法院审查制。如果考虑到15个“欧美混合审查制”中的14国建立了宪法法院(芬兰除外),实际建立宪法法院的国家有88个,超过了美国的普通法院模式。可以说,除了美洲和英语语系的大部分国家和受美国特殊影响的国家(如日本)外,宪法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的东欧社会主义转型国家,除爱沙尼亚以外,全部建立了宪法法院。[34]

  继奥地利之后,德国建立了“全欧洲最强大的宪法法院”。[35]在德国,既有捍卫《基本法》的联邦宪法法院,也有保卫州宪的地方宪法法院,如巴伐利亚宪法法院。宪法法院对议会立法、行政行为和普通司法判决均有审查权,是名符其实的“终极的宪法捍卫者”。特别是,公民个人可以对涉嫌侵犯了基本人权的法律、命令和司法判决提请违宪审查,宪法法院成了国内最高和最后的“人权保护神”。因此,德国经验受到了普世关注,特别是1989年以后的转型国家均到德国考察取经。“总体而言,德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……按照一个美国人的说法,基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为‘世界民主宪政的主导模式’。”[36]

  转型国家或后宪政发展国家接受宪法法院的原因主要有三项:

  第一,历史传统。美国的普通法院审查是漫长历史形成的传统,主要是一种“自生自发的秩序”。而宪法法院更像是“人为建构的秩序”,[37]符合后发展国家改革发展的同情。

  第二,政治与宪法分权体制。在具有多元政治传统和“平衡宪法”——确立严格的分权与制衡的宪法——的体制里,普通法院审查制没有政治意识形形和宪法障碍。但在信奉君权、一党制和“议会主权”的政治传统和宪法体制下,唯有“至高无上”的宪法法院容易被接受——它事实上符合“集权”的思维传统。

  第三,普通法院的地位。在后发展国家,普通法院的地位通常是卑微的——远远低于议会和行政部门,它要么过于靠近政治而沦为奴婢,要么受到政治的疏远而徒具虚名。因此,唯有彻底的司法体制创新才能承担宪政转型的重任。

  整个十几世纪,司法审查是孤独的,它几乎仅仅是美国的地方性知识和经验,世人仍不知司法审查为何物。但二十世纪却成了“司法审查的世纪”。对于宪法文本来说,司法审查总是迟到的,绝大多数国家是在经历了上百年的立宪实践后最终确立这一制度的。因此,它通常不是立宪者的原始设计,而是漫长经验的产物。[38]在这一过程中,政治体制、司法传统、意识形态和国民素质等地方性知识对该制度的选择和实施产生了重大的影响。无疑,当司法审查成为世界图像时,地方性知识不再是拒绝潮流的借口,而是使自身既融入主流而又能恰当地保持特色的理由。

  基于全球考察和对不同模式的比较分析,我对实行了司法审查制度的171个国家所共同认同的“普世逻辑”概括为六项:

  第一,一种关于宪法至上和宪法亦法(宪法是直接有效的法律)及由此确定的有限政府观念是宪法审查制度得以建立的充分条件。凡是该观念占主导地位的国家都建立了宪法审查制度。从英国光荣革命以来的立宪史考察,阻碍上述观念和制度形成的根本原因有三个:绝对君主制,如日本1889年宪法确立的关于“君上大权”的天皇制度和欧洲大陆18、19世纪的君主制;议会主权制,如1689— 2004年的英国,1789年法国大革命以来到1945年的欧洲大陆主要国家,和1989年前社会主义阵营的几乎所有国家(除南斯拉夫和波兰外);一党专制,如1933— 1945年的德国,1928— 1948年处于国民党训政时期的中国。在传统中央集权和计划经济主导下的社会主义国家,共产党领导、人民主权和面向未来与全社会重建任务的无限政府体制也排斥宪法审查,特别是司法性质的审查的观念和制度。因此,后宪政发展国家首先必须进行意识形态和理论基础的重建。

  第二,独立的宪法审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家,宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西,而未能成为“保障性宪法”。[39]

  第三,而且仅当宪法审查成为司法性质的审查时,宪法才获得真实的保障。这是一项充要条件,即只有建立了司法审查制度(普通法院或宪法法院审查制),才存在宪法的保障;只要宣称宪法是有保障的,一定存在司法审查制度。“司法性质”是指:在组织结构上,审查机构本质上是司法机构,不管是普通法院或宪法法院(委员会),抑或是国家法院;在程序上,遵循司法程序而非立法程序;在结案形式上,能围绕具体宪法审查诉求作出具有约束力的判决或裁定,并具有司法的执行力。在立宪史上,除了“司法性质”的审查能够真实存在外,其他“性质”的审查尚未有效发挥过作用。比如,所有的议会主权制F的“自我审查”都形同虚设,它充当了“自己案件的法官”,因此根本没有激励和约束机制,中国、越南、古巴、朝鲜等国家就属于这种情形。

  第四,当宪法司法化,并当宪法诉讼成为公民个人可以诉求的机制时,宪法就具有了生活的意义,从而,宪政成为“世界图像”。司法化成就了宪法审查的形式化,而形式化最终导致了宪法诉讼制度的形成——审查机构、起诉者、审查对象、标准和结果等司法要素逐步呈现和得以完善。于是,继刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之后,宪法诉讼成为最后一种诉讼形式登上了司法舞台,它是终结者,同时又标志着新的开端。“诉讼”形式是非常重要的,唯有这种形式能对所有参与者产生激励和约束作用。以美国为代表的普通法院审查制一直都是通过具体个案来解释立法的合宪性,因而有持久的生命力。德国宪法法院的管辖范围包括了所有的立法、行政和司法判决的合宪性问题,特别是允许公民基本权利受到侵犯而又穷尽了其他救济途径后有权诉诸宪法法院,这是该模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]

  第五,维护宪法的分权体制和保障人权是司法审查制度的两大使命。今天人们可以看到,正是两大使命驱使司法审查走向世界各个地方——而即使在分权没有确立和人权不受认真地尊重和保障的少数地方,司法审查也开始受到了关注和激烈的讨论。

  第六,司法审查的良性持续运作有赖于法官在内在的司法能动性与司法自制之问,和外在的大众民主与少数精英的司法判断之问,明智地保持恰当的平衡。[41]审查是至关重要的,但绝不是万能的,它不能解决所有的宪法问题,它也绝不是宪法问题的终极裁判者。如果超越了“司法的”界限来干预政治问题,法院将可能自讨没趣(如新政时期美国联邦最高法院)或招致彻底的失败(如1991— 1994年间俄罗斯的宪法法院)。如果过分“自制”,司法审查当然也会形同虚设(如1947年至1956年,意大利在试验美国模式的十年中仅作出一个宪法判决)。宪法审查确实通常面临政治问题,但法律并非解决政治问题的唯一途径,甚至不是最佳途径。比如,还存在政治协商和民主投票途径,特殊情况下“枪杆子里出政权”可能是最现实的选择。法院和政治冲突在许多宪法法院国家尽管有法律保障,但其自身无法克服两个弱点:其一,法院不是“民意机构”,少数专业精英的判断时常面临“反多数主义难题”;[42]法院既无“钱袋”,也无“刀剑”,是“危险最小的部门”,[43]是在政治舞台上最弱小的角色,经不起折腾。司法审查的正当性来自于对宪法的持久原则和基本价值的捍卫——司法部门在政治上的绝缘以及它尊重理性商谈的结果,特别适合维护社会的基本价值。[44]司法审查必须谨慎地在“司法范围”内保护宪政体系的平衡,并将主要精力放在对基本人权和价值的保障上,是中立的宪法捍卫者和宪法变革的“看门人”。

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本文责编:jiangxl
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文章来源:《中外法学》2008年第6期
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