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余凌云:对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题

更新时间:2009-02-11 13:52:34
作者: 余凌云  

  

  「摘要」本文通过对三个典型案件的分析,认为法院之所以很少直接引用《行政诉讼法》第54条“滥用职权”的审查标准进行判决,主要是因为有关法律规定不明确,以及实际审判中法官更倾向于使用“转换技术”。同时,进一步揭示法院在实质性审查上存在的问题。

  「关键词」行政裁量;实质性审查;判案

  

  一、引言

  

  从检索的结果看,[1]法院直接适用《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”作为判案的直接依据的案件是不多的。[2]排除我们收集资料方法可能存在的缺陷以及不够尽心等因素之外,上述结果本身就非常耐人寻味。为何如此?

  有学者分析,“(罕见的)原因不在于滥用职权的情况较少,而是由于采取‘滥用职权’的撤销条件很难认定”。第一,对于一个行政机关来讲,其主体意志出于何种状态,法院不易、也不宜认定。行政机关的行政行为在作出之时,就有国家公定力的假定存在。法院不可能以自己的意志衡量另一国家权力机关的意志。

  第二,“滥用职权”的客观表现形式与“超越职权”、“显失公正”的情形有诸多重合和不易区别之处。第三,“滥用职权”与一些事实行为难以区别。[3]

  我对上述判断中所蕴涵的基本理论观点不完全认同,比如,首先,在我看来,“显失公正”应该是“滥用职权”的一个子标准,而不是并列关系。其次,对行政裁量的实质性审查也不是去考量、推测行政机关的意志问题,而是审查其裁量过程有没有发生偏差。实质性审查仍然主要是客观性审查,而不是主观性审查;仍然是对行政的合法性审查(review of legality),而不是要进一步延伸到对行政的道德性审查(review of morality)。[4]

  对于上述判案比较少的原因,很可能是因为迄今我们对行政裁量的研究还不够深入,还不能给立法机关和司法解释提供有效的解决方案,使得《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”过玄,缺乏富有操作性的明晰细腻解释,所以,只能被高高地祭在“不食人间烟火”的祭坛上。但是,除此之外是否还有其他的、尚不为我们注意到的原因呢?这是本文研究的一个主要“动机”,一种原动力。

  本文的研究结论,对于上述学者提到的“很难认定”问题,或许可以做进一步的修正与注脚。但是,我却想超越这一层次,希望通过对法院判案的分析,能够梳理出当前法院在运用实质性审查标准上存在的主要问题,或者对审查技术的偏好,并进一步追问为什么会出现这样的问题,或者为什么会有这样的偏好。

  如前所述,为了本文的研究,收集到了一些案例。但是,经过仔细的挨个阅读,发现很多案件的介绍过于简单,往往是结论性地给出判案结果,缺少整个案件过程、细节与争论点的详细描述;有些案件,尤其是那些作为教学辅助资料的案例,往往呈现案件——理论之间的直线性对应关系,很可能是为了便于初学者研讨、辩论而精心地“咀嚼”或者“裁剪”过。可以说,作为研究的“素材”,绝大多数案件不理想。我只从中遴选出三个比较有代表性、资料相对丰富的案件进行分析。汇德公司案是经过我们论证的一个案件,当事人提供了非常完整的行政处理决定和审判文书以及详细介绍了审理过程和争论点;而尹建庭案和凯立案都已由媒体详细跟踪报道,学界也多有讨论,案件的细节问题不断披露出来,有关的法律争论点也相对比较清晰,所以,作为案例研究的素材是比较理想的。更重要的,上述三个案件,凭我对实践审判关注的直觉,应该也具有一定的典型性、代表性。当然,为了能够更充分地支撑我的研究,尽量消除读者可能提出的“以偏概全”的质疑,我也将其他一些案件作为注释性、补充性的辅助材料使用。

  首先,我通过对汇德公司案的分析,发现法院容易在事实认定、法律适用与行政裁量之间发生混淆。然后,通过尹建庭案,发现法院因行政裁量司法审查标准体系不完善而面临的窘迫、尴尬,以及不太成功的“转换型”审查策略的运用。

  最后,通过对媒体、学界关于凯立案沸沸扬扬的是非评说之分析,直击行政裁量司法审查中的一个非常敏感的问题——审查的力度与边际。

  

  二、对行政裁量的误读?

  

  我们先从一个具体个案“汇德公司案”入手,[5]来剖析行政裁量应该是在什么层面上发生的?法院是怎么误读的?为什么会发生这样的误读?以及一个更加理论性的问题——发现事实(the finding of facts)以及将确定的标准适用到事实上(the application of settled standards to the facts )为什么不存在行政裁量问题。

  1、本案在什么层面上涉及行政裁量问题?

  在该案审理中,一个核心问题就是被告青岛市工商局撤销变更登记决定是否存在着滥用职权?在一审中,被告辩解道:“依照法律规定,被告对企业登记注册实行的是形式审查,…经过形式审查合格的,由被告核准登记,核发有关证书。

  同时,行政机关还应当对核准的行政许可事项进行监督检查。发现企业有违法行为,工商行政管理机关应当立案进行调查,对申请材料的真实性、合法性进行实质审查,经查证属实的,可以依法撤销行政许可或作出其他处理决定。故被告的行为不存在超越职权或滥用职权。“这样的辩解能不能被接受呢?

  《公司登记管理条例》第24条没有明确指定具体审查方式,这就意味着工商机关可以有裁量选择的权力。对于申请公司递交的上述材料,到底是采取形式上的审查,还是实质上的审查,完全可以由工商机关视自己可支配的人力、物力资源、审查的必要性、申请变更事项的性质与重要性等因素裁量决定。这样的权力无疑就是行政裁量。

  在本案中,被告显然是采取了形式审,但是,却发生了问题。被告工商局没有、可能也无法及时洞察到汇德公司呈送的材料之中存在着某些瑕疵,比如,“转股情况说明”中3名股东没有签名。在我看来,发生这样的问题是很正常的,这是形式审在效率快捷的同时必然伴随的制度缺陷。即使发生问题,裁量权的行使本身也并非不具有正当性,我们只能说,这种权力运行必须建立在相对人诚信的基础上。如果缺少诚信,单从形式上审查,行政机关有时的确很难发现问题,其结果或许会出现裁量决定有误。另外,上述问题也不是通常司法审查意义上说的裁量过程(process of discretion )发生的偏差,比如存在目的不适当、不相关考虑,或者裁量的结果显失公正(extremely unfair)。假设裁量过程没有问题,公司呈报的材料中没有明显应当引起工商机关警觉的瑕疵,工商机关也不存在有意地为公司“掩饰”什么瑕疵,那么,我们就不能对行政机关过分的苛求,说他们“失察”、“为什么没有及时发现材料中的瑕疵呢”,进而要求他们承担法律后果。我更愿意把这种失误看作是一种制度的代价或副产品。

  所以,仅从行为方式的选择这一点上,我同意并接受被告的辩解,在决定是采用形式审还是实质审上,被告没有滥用职权。但是,在本案的审查过程中,对滥用职权的讨论似乎走得更远,也走得太远了。

  2、对行政裁量的误读是怎么发生的?

  当有人举报汇德公司呈送的材料虚假时,被告必然要转向实质审,要对有关材料的真实性逐个审查。这原本是没有问题的,但恰好是在这个实质审查的过程中,一审法院认为被告“过度”了。在一审法院法官看来,首先,“本案中,原告公司全体股东一致通过决议,准备组建合伙制会计师事务所并且多数股东已退股,最终合伙制会计师事务所未能组建,而是由准备作为合伙人的6位股东续资继续经营原有限公司。这种股东退股再重新注资的方式虽不规范,但应属于公司内部的行为,被告作为行政登记机关,应当尊重私权利的自由处分结果,不应以行政权过多介入。”其次,“《公司法》对于公司清算有着明确具体的规定,被告无权自定标准予以认定。”因此,被告行使行政职权过当,一审法院依据《行政诉讼法》第54条(二)5之规定判决撤销。

  有意思的是,一审法院的上述判决却没有得到上诉法院的支持。上诉法院认为,汇德公司的行为是否构成“情节严重”,要看事实要件,对此,工商机关也有自由裁量权。“汇德公司申请变更登记时,隐瞒8.28股东大会决议,虚构9.5股东大会;原公司未注销,新合伙所未成立,由王庆和等六人继续经营原有限公司,隐瞒事实真相,工商机关认为其情节严重,并无不当。”

  上诉法院在判决书中进一步阐释道:“‘滥用职权’一般有三种情况:一是行政机关的行政行为的目的、动机不当,以权谋私;二是行政机关的行政行为目的、动机正当,但作出的行政行为不符合法定要件;三是行政机关的行政行为目的、动机不当,且行政行为内容违法。本案中,市工商局是根据举报进行监督检查的,是依法行政的表现。目前无证据证明工商机关或其工作人员以权谋私;被诉具体行政行为认定汇德公司在申请变更登记中的行为及性质符合《公司法》第二百零六条的规定;被诉具体行政行为的内容不违反法律规定。因此,市工商局的《撤销通知书》不存在滥用职权的因素。”

  姑且不说,上述上诉法院对“滥用职权”的诠释,至少从已有的理论认同上去衡量评判,是不够严谨、准确的。有意思的是,一审法院和二审法院之间的对话也根本不是发生在上述其所阐述的“滥用职权”界面上,而实际上是关乎汇德公司在申请变更登记时是否隐瞒了有关事实,以及这些瑕疵是否构成了“情节严重”。

  换句话说,无论是一审法院说的“过度”,还是二审法院说的“不存在滥用职权”,都只是面上的表象,是通常意义上对“滥用职权”的一种泛化的理解,而不是准确的“滥用职权”的司法内涵,也绝对不是本案问题的实质。因为当我们用“滥用职权”的每一个子标准逐一进行衡量、考量的时候,不难发现被告工商局并没有追求不适当的目的,也没有考虑不相关的因素,撤销通知书也很难说是显失公正。因此,在我看来,上诉法院选择《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”作为审查的路径与标准,其实是不明智的。上诉人、被上诉人、第三人与法院之间也不应该、也没有必要纠缠于是否存在“滥用职权”问题之上。

  本案发生错误的关键,在我看来,实际上是被告工商局在法律规则与案件事实之间“流连回眸”之中发生了错误,是事实认定和权重不准确,进而导致适用法律法规错误。而上诉法院也没有敏锐体察到,犯了跟进的错误。

  3、发现事实和适用标准中不存在裁量问题

  从以上分析可以看到,被告和上诉法院都错把8.28股东大会决议考量为本案的关键事实,在诸多关联事实之间的判断、取舍与权重上发生了错误;而且,没有严格地将《公司法》规定的清算标准适用到案件事实中,作出正确的判断。

  的确,在这两个环节之中,行政机关也存在着判断和抉择的问题,但是,与伽利根(D.J.Galligan)不同,我不主张因此将行政裁量泛化到这些环节之上。

  在事实问题上,即使是在英国,传统上也一直是当作“管辖事实”(jurisdictionalfact)或者“先例事实”(precedent fact)来处理的。[6]对于“情节严重”

  这一不确定法律概念(undefined legal or statutory concepts ),尽管行政机关有一定的“判断余地”,但是,在我看来,仍然是属于将确定的标准适用到事实上这一环节,不是行政裁量本身。我之所以始终坚持不要将行政裁量泛化到上述两个环节,是因为:

  第一,在事实的发现环节上,我们已经形成了一套司法审查的技术,比如,在比较专业、技术性的事实认定上,对行政机关的判断相对容忍、尊重。因为行政官员是专家,且与案件的当事人直接接触,更适于对事实状况进行评估。[7]同样,我们已有诸多的法律解释技术,足以控制行政机关在将确定的标准适用到事实过程中不至于发生失范。两者在《行政诉讼法》第54条中都有相应的规定,即第54条(一)、(二)1、2中的证据是否确凿、法律法规适用是否正确。确认这些环节之中有裁量因素,将对裁量的控制技术引入进来,是否有此必要?是否会发生效果上的“叠床架屋”或者内在的审查技术不相契合等问题?不无疑惑。

  第二,我也注意到一种最新的研究动向与趣味,就是从行政裁量的控制角度去统和与裁量有关的各个因素与环节,以便对行政裁量能够有一个完整的控制链条。[8]这种以裁量为红线的思考问题方法不为过,而且必要,但是,统和是为了从行政过程论角度完整、全面地对待与处理行政裁量问题,却不是、也不应该就此将裁量元素扩大到整个链条的各个环节,把过程论划过的所有痕迹都变为裁量。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国法学》2008年第1期
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