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余凌云:对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题

更新时间:2009-02-11 13:52:34
作者: 余凌云  

  

  当然,这个问题很复杂,有的时候,事实认定或者法律适用上出现的问题,是与追求不适当目的或者不相关考虑有着内在的关联性,是后者催化的产物,或者说是在后者因素的牵引下故意去裁剪事实、曲解法律的结果。甚至有的时候,前者与后者很难剥离得开,比如考虑不相关因素就是外在体现为对事实的有意取舍。在这种情况下,我们可以说,这是裁量问题。但是,并不因此就可以将裁量扩大到所有的事实认定或者法律适用上。

  

  三、回避是为了寻求更为客观的依据?

  

  还有一个很值得玩味的案件就是尹建庭不服株洲市教育局限制聘用案(以下简称“尹建庭案”)。在该案中,中学教师尹建庭因为在他撰写的《入学教育课》论文以及《人世老枪》一书中,曾提出“读书为挣大钱娶美女”的观点和言论,并向学生推销其作品,被株洲市教育局查处,于2000年8月31日下发了株教通字(2001)60号《关于查处向学生推销〈人世老枪〉问题的情况通报》,作出了“株洲市(含五县市区)内所有学校不聘用尹建庭当教师”的处理意见。[9]

  那么,仅仅因为尹建庭的言语失当,市教育局就要求所有学校都不得聘用尹建庭,对其宪法上工作的权利进行一定地域上的限制,和职业上的剥夺,是否过于严厉?是否涉嫌“滥用职权”?

  有意思的是,法院并没有循着《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”的审查路径去审判,而是援用了其上一目的“超越职权”(《行政诉讼法》第54条(二)4)。法院巧妙地引用了《教师法》第17条之规定:“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则,由学校和教师签订聘任合同,明确规定双方的权利、义务和责任”,认为教师的聘与不聘问题,是通过契约的方式由学校与教师之间合意解决,教育主管部门不能“手伸得太长”,被告以行政命令的方式,对原告尹建庭的受聘权进行限制,超越了行政职权。该案最终以尹建庭胜诉、并实际上被当地所有学校排斥出局而告终。尽管它早已尘埃落定,却依旧余音缭绕,让人回味无穷。

  1、为何不循比例原则的审判路径?

  诚然,像有学者所分析的那样,被告教育局的处理意见违反了比例原则,“在本案中,即使株州市教育局是出于良好的动机和维护公共利益的目的做出处分,但是由于其手段和目的之间的不合理和不适度关系,其行政裁量的合法性便受到了置疑,构成了‘瑕疵裁量’,而需要由司法机关来予以审查。”[10]但是,为什么法院在实际审判中没有“答这个茬”,我分析,很大的原因是因为比例原则无论在行政诉讼法和有关司法解释中迄今“遥无踪影”,尚未变为具体的、可操作的审查标准。在缺少判例法传统的司法审判体制与运行模式下,法官不能、也不敢擅自独辟蹊径。

  或许有人会提醒我,在我国行政审判实践中实际上已出现了在《行政诉讼法》第54条(四)“显失公正”中阐述比例原则思想的判案,比如,汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案,法院采取的就是类似于荷兹(K.Hesse)所建议的可行性协调原则,[11]在拆除违章建筑中,既要实现行政机关的执法目的,“不遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部”,又不能让当事人付出过多的代价,从而达到双赢的效果。[12]但是,要采取类似这样的判案进路,在尹建庭案中,法院还是会有顾虑。道理也很简单,汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案关乎行政处罚显失公正问题,而尹建庭案只涉及教育局处理意见不当问题,后者无法直接援引《行政诉讼法》第54条(四)“(行政处罚)显失公正”。

  其实,照理来说,“显失公正”本来就应该是《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”中的一个子标准,任何行政行为都可能存在是否“显失公正”的问题,因此,从理论上说,法院完全有理由援用“滥用职权”标准对尹建庭案进行“显失公正”的审查,借机引入比例原则。但是,《行政诉讼法》将“显失公正”独立出来,有单独勾连行政处罚——变更判决的立法意图,但却很容易造成法官一个固定思维,以为“显失公正”与“滥用职权”并列,只能适用于行政处罚,不及其他,进而桎梏法官审判,束缚其手脚。

  2、“转换型”审查策略

  因为上述分析的原因,法院回避了“滥用职权”的审查路径,而是从教师聘用制度入手,审查被告教育局是否有权干涉,并得出被告“超越职权”的结论。

  法院转而援用《行政诉讼法》第54条(二)4“超越职权”进行判决,毫无疑问,是为了从更加客观、直观的层面上加重其判决的权威性与正当性。而且,从实际效果上看,也很奏效。至少从媒体报道的情况看,本案的判决得到了原告、被告和公众、媒体的认可与普遍接受,判决之后,没有上诉。我也没有在网上搜索到一个对上述判决持异议的报道或文章。

  这种向更加客观的审查标准“转移”的审查策略,(我称之为“‘转换型’审查策略”),在对涉及行政裁量的案件审查中被广泛地运用。“转换”可以发生在对行政裁量的实质性审查标准体系内部,比如,目的不适当与相关考虑之间;更多的情况下,很可能发生在体系外部,与其他审查标准体系之间发生勾连,比如,对相关考虑的审查,有的时候可能会跨越到有没有说明理由的程序违法审查。又比如,由于目的或动机不适当有的时候也的确会外在地表现是一种违法的形态,假如能够发现行政机关的行为外在地违法,那么,法院也可以选择违法的审查标准。[13]

  在我看来,之所以会发生审查标准向外部的“转移”,从行政过程论上讲,是因为各个行政环节与裁量过程之间有着内在的合作或牵连关系,共同构成一个行为的“场”。其中一个裁量过程环节发生问题,很可能只是一种“症状”,是因为与其关联的其他环节首先发生问题所导致的;或者,也可能会将结果波及到与之关联的这些(个)环节。也就是说,它们之间有着因果关系,或者形式与内容的关系。另一方面,“转换型”审查技术的运用,也从某种程度上说明,对行政裁量的实质性审查标准是不太容易掌握和运用的技术,至少是和外部其他审查标准相比而言,是这样的。

  但不管怎么说,从直观上看,后一种向外部的“转移”显然会使法院直接运用《行政诉讼法》第54条(二)5“滥用职权”判案的情况减少。

  然而,在我看来,尹建庭案的判决却是有问题的。在该案中,法院显然是把学校与教师之间的聘用看作一种纯粹的民事活动,签订的是民事合同,行政机关运用公权力过分干预也就不那么恰当、不甚应该。在公立学校,学校与教师之间就是否聘用、聘到何种教学岗位、职责岗位要求有哪些等问题达成的协议,涉及公共资金使用是否合理、是否公平对待所有求职者等公益问题,绝对不是、也不应该像私立学校那样完全取决于当事人意思自治,公立学校的聘用权应当受到公法的一定约束,因此,由此形成的聘用协议更像是行政契约,而不是普通的民事合同(雇佣合同)。假如我的判断没有错,那么本案中教育局给辖区内的所有公立学校(中学)下达“不聘用尹建庭当教师”指示,应该算是一种行政政策,也是通过政策对辖区内所有公立学校进行的指导。这在行政契约理论中应当是允许的,也不存在什么“超越职权”,“狗拿耗子,多管闲事”的问题。“转换型”

  审查策略在本案中运用得就显得不那么成功。

  我更关注的问题是,在涉及行政裁量案件的审查中,不管是采取“转换型”还是其他什么审查策略,是不是法官只要找出一个足以导致行政行为被撤销的违法情形,就可以终结审查,就手作出判决?还是说,法官应当逐个找出涉案的每一个违法情形?倘若是后一种要求,那么,法官有意持回避的态度会受到批判、也是徒劳的,被广泛称道的“转换型”审查策略也将遭受阻击与挑战。

  首先,简单“挑出刺”的方法,毫无疑问,能够节约法官的审查成本。但是,在被告执行判决时却可能会出现校正目标不明确、需要自己再仔细斟酌的问题。而挨个找出所有违法情形,然后宣判,能够强化明确被告执行判决的目标,对原告也是有实益的。当然,这会增加法官的审查成本。这个问题究竟如何解决为好,从深层次讲,与行政诉讼制度是采取“全面审”还是“不告不理”原则、是“侧重对行政权的监督”还是“侧重对相对人合法权益保障”有着密切关系。我本人更倾向于赞成挨个审查的原则。

  其次,既便我们接受挨个审查的观点,也并不意味着必然会否定行政裁量审查中的“转换型”审查策略。我以为,这只是要求我们要进一步限定其适用的条件。也就是说,(1)在现有审查体系架构之下,对行政裁量的直接的实质性审查会遇到不可克服的法律障碍,或者成本很高。(2)从不从“滥用职权”审查进路进行审查,最终的校正效果是一样的。只有符合上述条件,才可以考虑采用“转换型”审查策略,合法回避裁量上可能存在的难题。

  

  四、司法权过度地侵犯了行政裁量权?

  

  可以说,引起媒体与学界强烈关注的凯立高速路建设股份有限公司诉中国证监会案(以下简称“凯立案”)是关涉对行政裁量的司法干预边际的一个典型案例。[14]围绕着凯立案的讨论是多方面、多视角的,包括凯立公司1995-1997年度的利润数据是否虚假的事实认定、“退回材料”是否构成程序瑕疵等等,但是,结合我们正在讨论的问题,在这里,我们仅就其中一个很重要的争论点进行思考。

  二审法院认为:“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实,关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文,认定事实证据不充分。”

  此言一出,立刻引起轩然大波,受到一些学者的批判,被质疑为“司法侵犯行政机关的自由裁量权”。因为,《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予了中国证监会,但是,以何种方法作出这种认定,在法律法规没有规定的情况下,应当是中国证监会的自由裁量范围。二审判决要求证监会根据相关机构的审查确认结果作出判断,从而规定了中国证监会作出此种认定的方法,这种干涉是没有法律依据的。[15]

  学者的上述批判也让有的学者不无担忧,“在凯立案中,法官刻意避免直接挑战行政机关的结论,仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为‘侵犯行政机关自由裁量权’,或者‘逾越了司法权的界限’,那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。”[16]

  我却基本赞成批判者的观点。《证券法》将会计资料真实性的认定权赋予给中国证监会,却没有更进一步规定具体的操作方式与程序要求,那么就应该由证监会自己来裁量。作为专业的监督机关,证监会完全可以根据涉案的会计资料真实性认定的工作量大小、难易程度、可支配的人力与物力以及案件的社会影响程度等因素裁量,或者由自己来认定,当然也可以考虑委托其他专业机构认定。但是,法院却在判决书中,把中国证监会“应当委托”、但却没有“委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认”作为一个瑕疵提出来,这无疑会对证监会以后的工作程序产生制度性效应。也就是说,今后,凡是遇到会计核算等技术性问题,证监会都无权自己判断,都必须委托专业机关。否则,一旦诉诸法院,就极可能重蹈“凯立案”之覆辙。

  这种可以预见的司法后果,实际上就构成了对证监会今后行使这方面的行政裁量权的“紧身衣”(strait waistcoat),其别无选择,只能按照法院判决规定的路径行进。

  然而,这实际上是在为证监会选择行为的具体方式,用法院认为哪种行为方式是最好的来代替证监会的判断。这无疑已经突破了宪政框架下法院本身应该扮演的角色,从本来应该固守的合法性审查(review of legality)不应该地跨越到了优劣性审查(review of merits),法院变成了证监会的上级主管机关,而不是单纯的纠纷裁判机关。这种不良后果才是‘带来了比其解决的问题更大的问题’,才是二审法院判决在行政法学者看来是真正成为问题的地方。为什么呢?

  首先,因为分权的缘故,以及立法机关授予行政机关自由裁量权就是基于后者专业、技术能力能够胜任等因素考虑,法院对行政裁量的审查一般仅限于查明裁量过程(process of discretion )有没有发生偏差,比如,有没有追求不适当目的、相关考虑有没有出问题、裁量结果是否显失公正,或者手段与目的之间是否失去了比例,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国法学》2008年第1期
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