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甘阳:关于研究美国宪法的一封信

——2001年8月

更新时间:2008-06-09 16:33:47
作者: 甘阳 (进入专栏)  

  

  某某:

  你在信中提到想研究的三个题目,我想你这次在美国只有一年时间,还是应该集中在美国宪法方面较好。“德国法”的问题我想不妨先放一下,因为事实上对这类问题多半要以“美国宪政”作为对照来理解的,因此不如先集中在美国宪法学方面。而施特劳斯的主要价值其实并不在于他对当代西方的看法,而是在于他开了一个重新读西方经典和传统的路向,因此真正而言读施特劳斯一定要重新读经典文本来重新思考西方思想传统,否则收获是有限的,这些将是比较长的慢功夫,不如回国以后再读。事实上,上海会后我原先就想给你们专门写封信谈谈我的一些建议,因为我觉得不同学科方面需要有不同的考虑,虽然许多方面都有共同问题,但着重点还是会有所不同。我觉得你们在法学院不宜过分偏重于施特劳斯,虽然施特劳斯学派现在在美国宪法解释方面确实非常活跃,但他们在这方面的观点毕竟需要放在美国宪法学界的整体氛围中来了解。他们学派在宪法学方面的主要人物之一是Walter Berns, 专长是美国宪法第一修正案,比较代表他基本宪法观的则是他在美国制宪二百年时发表的Taking the Constitution Seriously, 坦白说我并不太欣赏,也并不向你推荐,只是在这里提一下。不过我最近刚邮购回他的新作MakingPatriots,这种书是只有保守派才敢写的,而且也最容易彰显自由主义的一些盲点,例如宪政国家的公民教育是否也包括许多传统的virtue如爱国主义,这是保守派历来关注而自由派非常头疼的问题。Berns这本新书诚然有太多“美国例外论”的味道,但还是可以一看。此外,比较反映施特劳斯学派在美国宪法问题上基本看法的可以参看布鲁姆编的Confronting the Constitution,那里有些文章以后可以一看,但也需要放在美国当代宪法争论的大背景下来读,亦即只有知道他们矛头针对什么,才能判断他们是否有道理。施特劳斯派最可贵处是注重原始文献整理,其中Ralph Lerner与美国法学界元老Kurland(他不是施特劳斯派人)合编的资料文献The Founder’s Constitution,对于研究美国开国制宪过程非常有用,可惜有五大卷之多,我只买了第一卷,建议你可以在旧书店留意一下。

  我想首先向你们推荐的是已故自由主义政治哲学名家Judith Shklar,特别是她早年的那本Legalism(1964),我觉得可能和你们现在的思考会很有关系。Shklar生前是美国政治理论界最受尊重的人之一,在外界名气或不如罗尔斯,但在学界内地位绝不下于罗尔斯,因为她很奇特地受各派尊敬,例如施特劳斯派的人通常除了施特劳斯以外不认任何人,对罗尔斯完全不以为然,但对她却非常尊重。不少施特劳斯弟子例如某某今后的老师Tarcov都承认是受她影响而对自由主义采取更同情的立场。我事实上以后颇想编一个她的文集,她的自由主义路向是我自己非常欣赏的,被称为Liberalism without Illiusion(这是她去世后美国学界纪念她的一本文集,可以参看)。她早年这本Legalism可以说是比较早集中提出了以后美国宪法学界和政治学界中心问题的书之一,书只有200多页,一共两部分,第一部分是“法律与道德”,第二部分是“法律与政治”,中心问题是强调法律与道德政治的密切关联,反对割裂内在联系。从回顾的角度看,我们其实可以认为,西方法学界在五、六十年代的中心争论是关于“法律与道德的关系”问题,这可以从当时主要争论表现为“法律实证主义”与“自然法”之争看出,而七、八十代以后的中心问题则是“法律与政治的关系”,基本阵营是自由主义与保守主义之争,或三个阵营即保守主义-自由主义-激进派(所谓批判法学运动)。Shklar这本书我觉得值得推荐,恰恰因为此书比较“老”,但恰恰可以让我们看出从五十年代问题到现在的线索所在,而且几乎已经点出中心问题将逐渐从“法律与道德”转向“法律与政治”。大体来说她第一部分谈“法律与道德”可以看成是对当时所谓“法律实证主义与自然法之争”(有名代表即是所谓Hart对Fuller之争)的一个批判总结,批评两派实际是一个屋檐下之争,实际都割裂法律与道德(这里需要指出,那时所谓“自然法”,实际早已与西方传统的自然法例如阿奎那根本不同,是所谓“没有自然的自然法”);她第二部分“道德与政治”则基本是初步提出了问题,这方面现在的文献已大大丰富,她自己后来的表述可见其“ Political Theory and the Rule of Law,” 收入Hutchinson 编那本The Rule of Law, 1987, 后也收入她去世后出版的文集Political Thought and Political Thinkers。

  以上所说西方在二战后从“法律与道德”到“法律与政治”的问题意识,都不是偶然,而是与西方特别美国的政治大气候有关。例如法律实证主义可以追溯到很早,但为什么偏偏在五十年代成为争论焦点?原因其实不难寻找,这就是五十年代初期西方一度盛行的所谓“意识形态终结论”,强调所谓“事实与价值”的区别,强调实证社会科学等等,背后的出发点其实是认为这是西方与苏联共产主义的区别所在,即苏联是意识形态的,西方则是科学的。法律实证主义强调法律与道德的区别和分离,自然正好可以嵌入这个基本潮流。但所谓意识形态终结论几乎立即自我破产,例如我的老师Shils和法国的Aron是提出意识形态终结问题的最早两人,但他们两人当然都立即强调他们的意思被曲解,因为他们两人当然都是强调“价值”的,他们因此颇抱怨都是Bell把问题简单化,但Bell本人当然同样抱怨被曲解。Shklar这本Legalism的导论因此特别值得注意,题为“法律与意识形态”,直截了当就是批判这种“意识形态终结论”,批评说强调客观性概念以及“去意识形态”的努力本身就是一种“意识形态反弹”,亦即不过是用一种意识形态反对另外的意识形态。她特别深刻地指出,冷战使得西方学界焦虑地力图确定“西方之为西方”,亦即“西方”不同于“东方”的独特性,其结果却恰恰落入一种ideological abuse of the past,亦即所勾勒出来的这种“西方”本身是大大意识形态化的扭曲了的“西方”,只有一种unwarranted appearance of consistency and uniformity。她这本书因此就是要批判这种她称为“意识形态化的所谓西方”(the ideology of “The West”),而这种意识形态的核心之一就是她所谓“惟法律主义”(legalism),亦即对于ruleoflaw的一种非常扭曲的理解,即割裂法律与道德以及法律与政治的关系。尤其批判哈耶克,挖苦说哈耶克理解的rule of law,除了可以描述traffic rules,不知道还可以用来说明什么法。

  

   我们知道施特劳斯同样很早就特别批判当时所谓社会科学命根的“事实与价值”之分,批判流行的对西方的理解恰恰只是扭曲西方,不过施特劳斯是从一种“非自由主义”的立场来批判的,Shklar则是从正宗自由主义阵营来批判检讨这些问题,她的立场完全是在现代,因此很不同于施特劳斯。但她的“现代”又大不相同于罗尔斯等归宗康德的现代,因为她特别注重的是美国本土政治传统以及蒙田和孟德斯鸠的法国传统(她就任美国政治学会主席的就职演讲很有名,题为“拯救美国政治理论”,这里所谓“拯救”就是指美国政治理论不是仅仅只是一种肤浅的liberal faith that prevents it from asking profound and ciritical questions)。

  这里实际就和你信中提到的一些问题有关联了,亦即你在来信中提到90年代以来脱意识形态化的社会科学在中国的兴起及其问题的暴露。我事实上一直认为,90年代以来在许多方面,国人都是在不自觉地重复甚至有意识地效仿西方五十年代最时兴的东西,例如哈耶克,反卢梭,脱意识形态,实证社会科学,等等,这大概同样很可以理解,因为西方五十年代的中心问题是西方与共产主义的对峙问题,这不仅是政治的问题,而且也是当时西方知识界学术界的中心问题。因为四十年代末五十年代初,西方包括美国的知识分子仍徘徊于如何看待苏联的问题,我们知道二十世纪上半叶西方知识分子和中国一样普遍亲左,因此五十年代前后之批判共产主义意识形态,并不仅仅只是外在批判苏联,而同时是非常内在于西方知识界学术界自己的基本问题意识的。当时的流行理论(例如波普尔之批判柏拉图,许多人批判卢梭,伯林的两种自由,社会科学界歪捧韦伯,等等)往往都比较具有针对共产主义意识形态的含义。例如哈耶克的全部问题意识都是批评社会主义和计划经济的问题,除此以外他没有别的问题。而很可以理解,对原社会主义国家所谓拨乱反正的需要而言,则自然这类东西看上去似乎最对症下药,因为这些批判都是针对原先人们熟悉的意识形态的。但人们往往忽视,这类东西通常都是批判共产主义有余,但解释西方本身则往往大有问题,这就是shklar指出的这种为了与苏俄强烈对照而描述的“西方”往往是高度意识形态化而实际非常扭曲的西方图景。举一个最好笑的例子,我们知道波普尔试图用“证伪理论”划分科学与意识形态的区别,结论是马克思主义不是科学而是意识形态,因为无法证伪,但哪里想到他第一个博士生的博士论文研究新古典经济学能否证伪,结果是无法证伪,因此也是意识形态,不是科学,把他气得半死,这个学生结果没有拿到学位。

  与此相比,七、八十年代以后的西方理论和学说则相当不同,虽然当时仍然在冷战,但那已经主要只是国家行为,西方知识界学术界本身的中心问题意识已经不是关于共产主义的问题,而是西方本身的问题。这里施特劳斯恰恰正是一个先行的典型,因为他从来都没有以共产主义作为他的问题意识,他的问题意识历来是西方本身,是他所谓西方文明的危机问题。在四、五十年代,象他这样想问题的人不多,但在七十年代以后,无论保守派自由派还是激进派已经都是以西方本身的问题为根本问题。施特劳斯之所以不同,或许恰恰是因为他从来就没有“左倾”过,对别人来说很要紧的思想问题对他根本就不存在。他的看法反而特别不受冷战意识形态局限,因为事实上他把共产主义和自由主义看作同源的双胞胎,即都是来自于启蒙以来的西方现代性,因此他的中心问题历来是现代性问题,他可以说是最早自觉思考现代性问题的少数人之一。对于其他绝大多数人来说,则主要是美国本身五十年代后期以后的一系列重大社会变化特别六十年代社会大分裂导致新的问题意识,这种分裂并不是由于争论共产主义问题所引发,而是美国本身急剧社会变迁引发的深刻危机,自然迫使所有人都必须从西方和美国本身的问题来重新思考问题。

  这里就正好可以回到和你特别相关的宪法学和宪政理论问题上来,因为这里所谓美国社会变迁引起的危机以及由此而来的日益发达的种种理论学说和辩论,正是可以从美国宪法和宪政争论中看得特别清楚。这些争论事实上不仅是你们法学的人必须了解,而且应该是所有想研究当代西方社会政治理论包括政治哲学的人都需要了解的,因为事实上二战以后的所有西方当代理论都与美国政治有莫大关系,就象古希腊各种理论都与古希腊城邦政治有关,而二战以前的所有西方理论都与欧洲政治发展有关一样。美国宪法理论最发达最多产是在八十年代以来,其直接原因是由1973年Roe案后的大争论所刺激,而这个案本身当然不过是美国政治争论的一个缩影。也因为如此,美国宪法和宪政理论的争论特别具有多学科混合的特点,密切参与的至少涉及四个学科领域:宪法学界,历史学界(因为所有宪法条文解释都与美国史的理解有密切关系),政治学界(有争议的大案一定涉及美国政治的关键争论问题),以及政治理论和道德政治哲学界。同时由于解释问题成为中心争论,因此又与文学理论界(“诠释理论”等等)发生前所未有的密切关系(从前所谓“法律与文学”主要是因为涉及法律禁止黄色文学的问题,现在法学院内“法律与文学”这课程大受欢迎,则往往成了后现代法学的基地)。我在下面即就你信中特别关心的问题如自由与民主的张力以及宪法与审慎民主等问题,就我所知略理一些线索并列出一些书目供你参考。

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