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秋风:中国体制转轨的自下而上进路

更新时间:2008-02-20 00:47:28
作者: 秋风 (进入专栏)  
不具有坚实的自然法与理性根基。也因此,它们是可以随着情势之变化而随时改变的。因此,违反那些法律规定,或许在政治有巨大风险,但其性质终究不过类似于违反交通规则,并无道德上的过错。

   即便是在法律似乎已经相当完善的今天,也依然如此。中国仍然处于转型过程中,一方面已经确立民主、法治、市场、自治等目标,且已多少体现在宪法及部分法律中。但另一方面,旧体制之手仍然束缚着新的社会格局,法律体系中仍然保留了很多体现权力控制的条款,它们经常表现为法律中的限制性条款:宪法或者别的法律已经授予民众某种权利,但同时却有另外一些条款限制、甚至从根本上取消这种权利。但是,这种限制性条款是不合理的,从长远来看必然是要被废除的。

   在这样的法律状态下,政府官员断言某个东西不合法,很多时候是拿不合理的规则作为判断的尺度,而据此作出的判断,其实往往有悖于事物之自然与正义的要求。政府确实必须、且只能执行依然有效的现行法律规章,但是,在政府正式颁布的成文法律把一种很多人在从事、公正的旁观者承认为正当的行为判定为非法的时候,法律本身的正当性就成为一个严重问题了。站在制度转型的政治角度看,民众某种普遍的活动如果被宣告为不合法,反而值得政府、社会、学界、认真而审慎的对待。此时,人们需要对政府所依据的规则的正当性、合理性进行反思。

   在转型时代的中国,这种反思十分必要。人们常说,中国目前处于转型过程中,但人们通常忽略这一定性的深刻含义。社会处于转型中的意思就是说,各个领域中的现行规则、制度,多多少少是不合理的,或有不合理之处,是有待于改进的。

   因此,在当代中国,法条主义是短视的。在民众自发而广泛的违法活动中,隐含了更为合理的新规则、新制度。目光短浅的法条主义则会错失发现这些新规则以替代旧制度的机会。变革是这个时代的首要政治,不管是政府,还是社会、学界,就需要以政治的眼光对待法律。当大多数人的行为违反法律的时候,首先应当假定:法律本身存在问题。只有这样,才有可能启动社会对于法律本身的反思。透过这种反思,社会有可能达成改革的共识,促使政府改变原来不合理的规则,通过立法、决策等程序,把民众创新的新规则变成法律、政策。如果没有这种反思,那民众创新的规则就没有机会变成法律,也就没有改革可言。

   归根到底,健全的法律、制度,必然归宗于自然法,依托于源远流长的习惯法,并由民众的正义感支撑。如果法律、政策、制度有悖于此,那么理应改变的是法律、政策、制度,事实也正是如此。历史已经证明,时间总是站在违“法”的民众一边的。政府迟早要承认蕴涵于民众的违法行为中的正当规则,不是一个会不会的问题,而是一个时间的问题。过去三十年的历史表明,是民众在塑造法律,是民众的大规模违法行为在推动社会转型,而不是相反。

  

   明智是政府的美德

  

   话说回来,民众自发创新规则的努力最终能否带来预期的后果,与政府有极大关系。民众固然是制度变革的主体,经常以“违法”的形式创造着新规则。不过,这些规则在其刚被创造之初,终究是非法的。要使其变成正规的法律,编织出新制度,需要另一个推动制度转型的要素:各级政府官员、尤其是治国者的明智。

   明智是一种美德,它能够使人们认识到自己的正确利益,不论是对私还是对公。对于掌握权力的人来说,明智差不多是最重要的美德。诚如阿克顿勋爵所说,权力会败坏人的心灵,妨碍政府官员和治国者理性地观察、公正地思考。但是,形成一个优良的社会秩序,又必须借重于治国者的明智。

   在一个变革时代,政府官员与治国者的明智尤其重要。诚然,掌握权力者在制度转型中的作用经常被人夸大,真正创新规则、推动变革的,其实经常是民众自己,因为变革的必要性是民众切身体会的。但是,民众这样的努力,终究要碰到旧的法律所构成的硬壳。面对民众扩张自由、权利的创新活动,政府官员和治国者完全可能采取全面压制的手段,使民众的努力遭受挫折,旧制度无法容纳民众的诉求。这样,旧体制逐趋僵化,民众的不满、愤怒全面爆发,最终冲决旧体制。其结果很可能是民众与掌权者玉石俱焚,新制度无从建构。

   相反,假如政府官员与治国者从一开始就比较明智,则完全有可能避免这种结局,让新规则在相对宽松的制度环境中生长,逐渐替代旧规则,实现新旧制度相对平稳的转轨。这种明智可以表现在两个方面:

   第一种明智是“善意的疏忽”。这是英国贤哲柏克对治国者的告诫。也就是说,治国者知道民众正在进行的某些尝试,违犯现有的法律,但是,既然那么多民众都在做违法的事情,那治国者就会反省,恐怕是制度本身出现了问题。那么,就索性不要去过问,更不要贸然地动用权力去横加压制。这样的态度之所以是明智的,因为,透过民众的自发创新努力,其实可以发现、创造新的更合理的规则。

   第二种明智是善意的回应。也就是说,假如民众的自发努力,已经将合理的新规则呈现出来,舆论也普遍地支持民众所创造出的新的产权形态、经济组织形态,以及治理社区的方式等等,那么,明智的治国者就选择在适当的时机对此予以承认,以政策、立法、修宪的途径,将非正规的规则变成正规的规则,把民众事实上的权利、利益,变成法律上的权利、利益,从而推动制度体系的良性演进。

   假如治国者确实能够做到明智,那么,社会变革就能够呈现为一种上下互动的格局。一方面,民众具有变革的诉求,更多的时候甚至已经尝试了新规则。此时,政府官员和治国者不是盲目地迷信现有制度,匆忙地予以压制,而是保持一种善意的疏忽。在这种宽松的制度环境下,民众的规则创新活动也会趋向理性。各级政府官员和治国者则在合适的时机对这些创新给予善意的回应,承认民众所尝试的规则,将其系统化、成文化、理性化成为正规的法律、政策、制度,废除原有的不合理的法律、政策、制度。

   将这些具有改革意愿的政府官员和治国者放到整个政治与意识形态约束框架中看,他们也是具有创新精神的“立宪企业家”。成功的规则体系变革过程必然呈现为一个“多中心立宪秩序”:一方面,民众分享了立宪的权利,并在人们也想象不到的方向上进行创新。另一方面,政府官员及治国者也明智地容许民众进行规则创新,并及时地将其成文化、系统化。上下两层立宪企业家的配合,乃是社会大变革得以有序进展的基本动力。

   当然,政府官员和治国者要做到明智是不容易的。它首先需要政府官员和治国者清醒地意识到,自己所执行的法律、政策是不完美的,甚至根本上就是错误的。只要这样,官员和治国安民者才有可能善意地疏忽民众的创新性违法活动,从普遍的违法现象中辨时民众创新的规则。最近官方以强硬口气要求各地严格执行土地用途管制制度,任何涉及土地管理制度的试验和探索都不能违反国家的土地用途管制制度。这样的说法即忽略了“改革”一词的基本政治含义。如果不违反现有的规则、政策,又何来“试验和探索”?

   其次,政府官员和治国者需要意识到自己的知识的有限性。就事物的性质而言,具有可操作性的改革方案是不可能由一个头脑集中地设计出来的,因为,旧规则不合理的观感是很容易从外部得出的,但社会究竟需要什么样的新规则,却是一种内嵌于具体时空、具体情境中的知识,只有身在其中的民众清楚。只有他们基于自己对自由和利益的认知,能够发现、创造出这类“情境性规则”。比如,农民究竟需要什么样的新的土地产权规则,这不是一个抽象的理论问题,也不是坐在北京的办公大楼中可以设计出来的,而有待于农民及与农民交易的市民共同发现、创造。许多大张旗鼓地进行的改革最终失败,通常是因为改革者具有致命的自负,其改革措施与现实缺乏有机关联。相反,民众自发创新规则的活动解决了改革方案设计的知识难题,明智而具有改革意愿的政府官员和治国者所要做的,是将这些零散的规则搜集起来,发现其普遍性。

   当然,明智也要求政府官员和治国者真正地以公共利益为施政的唯一目标。因为,民众进行的很多规则创新,很可能多多少少地要求限制政府的权力,扩大市场、社会的自由。从长远来说,这会使社会治理秩序趋于合理,增加政府的正当性。这是掌握权力者的长远利益所在。但从短期看,这些努力也会减少围绕政府而形成的利益群体的利益,限制其特权。对于政府官员和治国者来说,这将是一个选择的难题,他们未必总是能够明智地作出选择。

   明智既然需要这么多前提条件,在政府官员和治国者身上当然也就不大容易具备。事实上,过去三十年间,政府确实承认了民众创造的不少规则,从民众的非法活动中发现、抽象出新的法律规则替代旧规则,从而使改革有所进展。但另一方面,政府在某些时候也将民众自发抛弃旧规则、在法律、政策之外尝试新规则的努力判定为非法,并予以压制,使旧规则继续居于支配地位。

   因此,实用主义的渐进改革始终有停滞风险,必然呈现为走走停停的特征。不是因为民众缺乏创新能力,而是因为政府官员与治国者很难总是明智。呼吁改革,无非就是呼唤这种明智。唯一的麻烦是,明智与权力经常成反比。明智对于社会的平稳转轨十分关键,但对政府官员来说,明智向来都是一种比较罕见的美德。

  

   原载经济观察报,作者授权天益发布。

本文责编:川先生
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