内容提要：对于违法性继承适用条件问题，虽然行政法理论研究尚显不足且法律从未对此作出明文规定，但司法判决的立场和理据已并非完全恣意。各地法院不乏先行先试者，对违法性继承的适用依据、条件、标准等作出了积极有益的探索。因此，剖析个案判决中的违法性继承适用思路，是一种极为必要且稳妥的研究路径。在我国目前的司法实践语境中，法院是在最广义的范围上使用违法性继承这一概念的，但不同法院的判决之间往往呈现完全悖反的立场及论理路径，稽其缘故，与行政法基础理论研究掣肘，司法审查技术阙如，以及行政诉讼相关辅助功能缺失等因素联系最为密切。这一问题的有效解决，既有赖于对违法性继承司法审查标准、模式等实操性规则的明晰化，又有赖于现行行政诉讼法上若干诉讼规则的同步完善化。

　　 关 键 词：违法性继承  关联行政行为  判例研究  行政诉讼 

　　 一、问题的提出

　　 二、违法性继承在我国行政诉讼中的适用

　　 三、法院适用违法性继承的理论与现实障碍

　　 四、违法性继承司法审查规则的技术性构造

　　 五、结语：在应然与实然之间

　　 一、问题的提出

　　 随着行政活动的渐趋复杂，行政行为模式发生重大转变，由多行政机关参与、多阶段程序作出的行政行为已是常态，司法机关在行政诉讼审判中亦需经常面对，即对于具有关联关系的复合行政行为而言，法院能否以及如何在后续行为的争讼中审查先行行为的合法性问题。在相关个案中，各地法院依据不同理据，展示了不同的审判立场和处理方式，存在较大差异，由此引发的一个最为显性的恶果就是“同案不同判现象”激增，严重影响了司法的严肃性与公信力。

　　 (一)传统司法审查模式难以回应行政行为模式的转变

　　 发轫于自由主义法治国时期的行政行为理论，奉“依法律行政原则”为圭臬。在制度逻辑上强调以规范行政权的运行结果为重心，对同一行政过程中的连续行为之间的关联性并不十分关心。在法律技术上着力于类型化、抽象化地厘定各行政活动基本单元的概念内涵与外延(范围)，且主张“区分愈趋精细，即能对行政活动进行愈细致的适法性控制”，①依此确保依法行政原则的现实可行性。而在该理论支撑下的司法审判模式，通常也只静态、定点地将行政过程末端的行政行为作为主要研究对象，割裂了各关联行为之间在效力构成或合法性证成方面的连续性。随着行政任务的持续更新，行政现实的急剧变化以及政府角色的重新塑造，行政效能的发挥愈发依赖于多个行政部门相互配合、多种行政手段交互并用。多主体参与、多阶段程序并行逐渐成为行政机关日常行政的常态，各行政主体及其行为之间存在着直接或间接的关联性。在此背景下，传统司法审查模式的效能就显得格外有限，即法官受审判规则与程序所限，无法“将行政活动作为在空间、时间上的一个过程，动态全面地予以考察”，②也就不能对被诉行政行为的合法性作出客观、正确的评价，不利于实质化解行政纠纷目标的最终实现。从行政过程的一体性和权利救济的实效性出发，在行政诉讼中适用违法性继承理论，就是要在后续行为之诉中对先行行为予以实质审查。但根据我国现行的行政诉讼制度，法院审查先行行为的实质合法性，还要突破受案范围、起诉期限、违法性判断基准时、审查标准等多重条件限制，而这些问题都将触及当前我国行政诉讼制度的改革方向。鉴于此，剖析个案判决中的违法性继承适用思路是必要的研究路径，希望能为破除司法实践困境提供若干具有针对性与前瞻性的对策建议。

　　 (二)违法性继承问题在司法实践中的涌现

　　 行政违法性继承理论体系虽尚未建立，司法判决的立场和理据已并非完全恣意。各地法院不乏先行先试者，对违法性继承的适用依据、条件、标准等作出了积极有益的探索。2004年，最高人民法院在其公布的“沈希贤”案③中，将违法性继承的证成思路引入判决说理部分，进行充分论证，在理论与实务界掀起了不小的波澜。同年，最高人民法院再次在其公报中刊登了“念泗三村”案，④采取“附带审查”思路，将先行行为作为后续行为的“依据”，纳入司法审查的范围。2017年底，被遴选为指导案例88号的“张道文”案，⑤为探索违法性继承的审判规则，提供了新的思路与契机。2018年3月，最高人民法院更是在其公布的“饭垄堆”案⑥再审行政判决书中首次使用了“违法性继承”的明确表述。除最高人民法院的积极探索外，各地方法院也迫不及待地在其审判实践中对先行行为展开了不同方式与不同程度的审查，只不过在适用情景上不尽相同，除“关联行政行为”外，“过程行政行为”“多阶段行政行为”“中间行政行为”“前置行政行为”“先行行政行为”等，都是违法性继承的发生场域，在此类诉讼中，先行行为的合法性判断已经成为一个经常被触及、无法回避的司法审判难题。笔者仅选取“关联行政行为”“前置行政行为”与“多阶段行政行为”作为一级检索关键词，将2020年1月至2021年3月设置为检索时段，在最高人民法院法信平台与北大法宝案例库中进行搜索，共收集到审结案件246件；直接以“违法性继承”作为一级检索词，得到审结案件共8件。

　　 (三)不容忽视的同案不同判问题

　　 谈及司法实践中的“违法性继承”问题，必然涉及以下几项核心问题：其一，当先后行为之间满足哪些构成要件时，可以审查先行行为的合法性？其二，如何以及在多大程度上审查先行行为的合法性？其三，如何处理违法的先行行为？通过梳理相关案例，笔者发现，不同法院在不同个案中展现的立场存在较大差异。在违法性继承的司法准入标准上，法院对适用违法性继承的态度不甚明晰，以回避审查为常态，但拒绝审查理由不尽相同，如先行行为不属于受案范围、逾越起诉期限，不具有对外法律效果，或诉讼请求不明晰、违背公定力理论等。而对于那些愿意积极承认违法性继承的法院而言，却时常因缺乏统一的司法审查规则而陷入无从下判的尴尬境地。这就使得实践中的“连环诉讼”“案结事不了”与“程序空转”问题难以解决，也造成法律责任分担的不公。此外，对于如何以及在多大程度上审查先行行为合法性的问题，不同法院在审查方式、审查程度、审查效果以及判决方式方面，形成了至少四种截然不同的审查思路，如另案审查、有限审查、全面审查以及作为附属证据审查等。由此导致行政审判中同案不同判的现象时有发生，严重影响了司法的严肃性与公信力。

　　 二、违法性继承在我国行政诉讼中的适用

　　 法律的生命在于经验，笔者通过类案检索，从大量的基层司法裁判中选取典型案例作为观察对象并对其展开深入表里的实证分析，是为了洞悉掩藏于不同论证背后的理论冲突与现实争议，以期解决司法审查中的“同案不同判”问题，保障法律统一正确实施。

　　 (一)拒绝审查先行行为的理据：违法性继承司法适用标准的反向型构

　　 学界将违法性继承问题划分为下列四种情形，其中最广义的“违法性继承”是指在“后续行政行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行政行为，对于先行行为是否属于受案范围，在所不问”；广义的“违法性继承”则要求先行行为属于受案范围；狭义的“违法性继承”进一步提出“先行行为本可诉却未被请求”的条件限制；最狭义的“违法性继承”发生情形则更为严苛，即在前述构成要件的基础要求“后续行为自身不存在固有瑕疵”。⑦我国学者对上述违法性的问题构造不持疑义，分歧却在于，对我国司法而言，讨论哪一层面上的违法性继承问题更具有现实意义。⑧因此，剖析个案判决中的违法性继承适用标准，是一种极为必要且稳妥的研究路径。就笔者目之所及的案例而言，尚未对违法继承的适用标准作出明确列举，但可以从法院拒绝审查先行行为的若干理据中，反向推知法院适用违法性继承的基本要件，即先行行为与后续行为在满足何种条件时，发生违法性继承。

　　 1.先行行为不具有直接对外的法律效果

　　 在“孙文庆、营口市社会保障中心劳动和社会保障行政管理案”⑨中，一审法院认为，被告(营口市社会保障中心)向原告作出《违规领取养老金告知书》后，如原告拒不退还冒领养老金，应由人社局作出《违规冒领养老金处理决定书》。其中包括多个行政行为，构成一个多阶段行政行为。本案中，由被告作出的行为，属于阶段性行政行为的中间行政行为，只有直接对外发生法律效果的行政行为即《违规冒领养老金处理决定书》才具有可诉性。又如，在“武俊生、肖军、史纯敏等7人与武汉市国土资源和规划局土地行政管理案”⑩中，市国土规划局作出的国有建设用地批复行为系阶段性行政行为，该行为本身所产生的法律效果能够被最终的撤迁许可行为所吸收，因此法院认为，只需对最终行政行为予以审查，并由此提出一项成熟性标准，即通常只有行为对外产生实质性影响和法律效果，才能允许进行司法审查，以此避免“法院过早陷入与相对人的争议之中，妨碍法院的中立地位”。至于效果外化的实操性标准，法院在“李丹英、李德荣等于武汉市人民政府、武汉市国土资源和规划局案”(11)中指出，“直接送达或其他方法使当事人知悉”是中间行为具备单独可诉性的判断依据。

　　 2.原告(上诉人、再审申请人)的诉讼请求不明确

　　 根据《行政诉讼法》第49条的规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。法院时常援引该条款，以诉讼请求不明确为由驳回案件当事人的起诉。如在“方榕、福建省福州市晋安区人民政府再审案”(12)中，再审法院认为“不动产征收活动通常是多主体参与，包含多阶段、多环节的综合行为。再审申请人宜针对其中某一具体环节之行为提起诉讼，笼统地起诉征收行为违法，属于诉讼请求不明确”。又如在“杨玉华与江苏省人民政府再审案”(13)中，二审法院在其判决书中释称：“所谓具体的诉讼请求，系对当事人诉讼请求表述的明确程度的要求。”如果当事人在一个行政案件中不加区分、笼统概然地起诉多个行政行为，就可能涉及诉讼请求不明确、不符合法定起诉条件的问题。本案中，再审法院亦认为，申请人主要针对的征地行为，其本身也是一个涉及多主体、多环节、多阶段的行政行为。“上述行为如果在一个诉讼当中处理，显然不便于当事人应诉抗辩，也不符合人民法院有针对性地配置审判资源、科学调查案情以及作出公正裁判，同时还可能存在与人民法院级别管辖不相符的情形。”

　　 3.审查先行行为有违行政行为的公定力理论

在“郑霞与长沙市自然资源和规划局岳麓区分局资源行政管理案”(14)中，被诉行政行为是区自规局作出的腾地决定，与之相关联的前置行政行为是自规局作出的涉案批单与征地补偿安置方案实施公告。(点击此处阅读下一页)