摘要:  正当程序作为行政法上的一项基本原则，已得到我国理论界的普遍认同。然而理论的发展并不意味着法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则判案。面对法无明文规定时，法院在司法裁判中适用正当程序原则的正当性难题在所难免，且经常性地面临着审查程度的困境。但是，透过从“田永案”“张成银案”到新近“于艳茹案”等典型个案裁判的观察，可以看到近30年来，通过一次次司法判决的重大推动，正当程序原则在我国得以新的不断发展。不仅法院适用正当程序原则的正当性基础经由“程序法定”发展到“程序正义”的新表达，而且司法适用的程度也已从形式审查迈向实质审查，同时其适用方式也从单纯的“法官造法”步入案例指导制度，从而极大地推动了正当程序原则适用的制度化发展。

　　 关键词:  正当程序原则 正当性基础 司法审查程度 案例指导制度

　　 引言

　　 在我国，自1989年《行政诉讼法》第54条明确采用“法定程序”伊始，正当程序原则的轮廓逐渐被立法者所勾勒出来。[1]为了与其保持衔接，立法者以区分行政行为的类型为进路，依次完成了《行政处罚法》《行政许可法》与《行政强制法》的制定。这三部法律除原则性地规定行政机关应当依照法定程序作出行政行为之外，还对行政程序的正当性作了进一步的要求。[2]值得一提的是，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确提出“程序正当”一词，这也是政府首次对自身提出的正当程序方面的基本要求。另外，在地方立法层面，自2008年湖南省制定《湖南省行政程序规定》以来，部分省市地区也相继出台统一的“行政程序规定”，其中对程序的正当性都作了较为具体而细致的规定。然而，由于缺乏统一的、专门性的行政程序法典，关于行政程序之规定又多散见于行政规章以及规范性文件之中，由此产生的问题是我国现有法律位阶体系难以满足正当程序原则的要求，仅有的《行政处罚法》等法律法规也不能完全覆盖行政程序面向上的具体问题。申言之，我国行政程序立法还没有建立起能够统一适用的正当程序原则和制度，现有的制度设计也远未体现出行政程序能够独立对抗行政权的内在价值属性，与程序法治的价值目标及程序正义的要求仍相距较远。[3]不过，在行政程序立法方兴未艾的今天，我们似乎从司法实践中看到正当程序原则生长的另一条路径，即法院在个案中不断创造适用正当程序的规则，试图推动正当程序原则获得新的发展。

　　 尽管我国的法律体系尚未构建起能够在司法实践中普遍适用的正当程序原则和制度，但是大量的实例证明，自1989年《行政诉讼法》第54条明确提出法院有权撤销违反法定程序的具体行政行为以来，法官已经在“法定程序”的名义下创造性地运用正当程序原则判案。从1999年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”（以下简称“田永案”）一审中的若隐若现，到2004年“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”（以下简称“张成银案”）的首次登场，无不昭示着正当程序原则逐渐被我国司法实践所接受，也彰显出法官在裁量权限范围内的能动主义姿态。然而，法院在进行司法审查时，实际上是通过法律解释的方法进一步扩宽“法定程序”的审查范围，相当于在“法定程序”之外提出正当程序的要求。法官在个案中创造规则即“法官造法”的行为，在我国既不是判例法国家，且法律并没有明文规定正当程序原则的情况下，引发了不少的争议和担忧。

　　 截至2018年10月，笔者在北大法宝司法案例库中共搜索到900余份行政诉讼判决中出现“正当程序”一词，其中有52份行政诉讼判决书争议的焦点是适用正当程序的正当性问题。尽管经由一系列行政案件的判决，已经逐渐呈现出正当程序原则的若干规范轮廓，不过遗憾的是，法院在之前的众多判决中既未对为何引入正当程序作出完整的、详尽的说明，也没有对正当程序的正当性作进一步的解释，直到2017年“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”（以下简称“于艳茹案”）的出现改变了这一境况。可以说，在“于艳茹案”中，法院再次将正当程序原则引入司法判决中，使得正当程序原则从形式到内容都得到了极大的发展，不仅限制了行政机关裁量的恣意性，保障了行政相对人的合法权利，同时也进一步明确了正当程序原则的正当性基础，推动了正当程序原则适用的深入。对此，本文透过从“田永案”“张成银案”到“于艳茹案”等个案的观察，拟就正当程序原则如何通过司法判决的个案推动而得以新的不断发展，做些初步探讨。

　　 一、正当性基础：从程序法定到程序正义

　　 正当程序原则作为从程序方面对行政裁量的控制，直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度，从而成为行政法上的一项基本原则。“法条有尽，事情无穷，立法者为每一种详细的事态制定精确的法律是不可能的”，[4]所以当成文法有漏洞而导致明显不公时，隐居幕后的法律原则就开始走到前台，其通过自身的弹性规定授予司法者广泛的价值判断空间，并赋予法官在必要时运用原则填补漏洞的能力。

　　 从法理来说，正当程序原则作为行政法的基本原则，与具体的法律规范一样具有法律效力，法院在进行司法审查时可以也应当予以适用。然而在我国这样一个固守成文法的国家，正当程序原则在理论上的确立并不意味着法院在司法实践中可以自动地适用该原则裁判案件。那么，这里首先需要追问的是，在法无明文规定的情况下，作为一个非判例法的司法制度体系，法官创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其正当性何在？这无疑需要在其理论成熟的前提下，突破现有法律解释体制上的禁锢。对此，透过个案的观察，我们可以发现，法官在司法裁判中经历了从早期对程序问题的“附带提及”到固守“法定程序”而做扩大解释，再到超越“程序法定”的法理解释这样一个逐步发展过程，从而最终确立了“程序正义”作为适用正当程序原则的正当性基础。

　　 （一）被附带提及的程序问题

　　 有学者曾经统计过1989年《行政诉讼法》生效的前15年里，在行政撤销判决中，法院援引“违反法定程序”条款的判决不足三成，而以该条款作为唯一判决依据的仅占撤销判决总数的十分之一。[5]根据当时的传统观念，“法定程序”通常只能被理解为成文法上的含义，而成文法往往又缺乏具体的程序性规定，因此这一条款很少被运用到司法实践之中。显然，在我国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度，除非行政机关有明显的实体违法行为，否则在法无明文规定具体程序的情况下，法院很难适用“法定程序”条款审查行政机关的行为。如1991年“陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案”（以下简称“陈迎春案”）中，法院认为公安机关将明显不属于收容审查对象的原告进行收容审查的行为存在严重的实体违法。同时法院认为公安机关的收容审查行为，在“执行程序上也是违法的”。[6]显然，法院在认定公安机关的行为属于“适用法律、法规错误”时，已经足以判决撤销公安机关所作出的收容审查决定，程序违法问题只不过是在对实体违法进行认定之后，才被附带提及的问题。该案可以说是《最高人民法院公报》中第一次出现涉及行政程序问题的判决，透过案件的判决，可以发现法院已经开始承认程序违法也是违法的观点。不过从法院的判决中不难发现，即便是《行政诉讼法》已经作了“法定程序”的规定，但是在法律缺乏具体的程序规定时，程序问题往往难以被独立运用到司法实践之中。

　　 这一境况随着《行政处罚法》《行政许可法》以及《行政强制法》等三部行政程序支架性法律的出台而有所改观。1996年颁布的《行政处罚法》不仅首次规定了行政机关的告知义务，而且将作为正当程序原则核心要求的听证程序引入行政处罚领域。随后于2004年施行的《行政许可法》则旨在通过行政程序制约行政审批权，不仅关于程序性规定的条文数量大幅增加，而且在内容上更加全面。2011年《行政强制法》更是把行政程序作为重点，比较系统地规定了听证、告知、说明理由等正当程序制度。上述三部程序性法律的出台，为法院适用“法定程序”条款审查行政机关的行为提供了实体法上的依据。如“广州市越秀区世通通讯设备公司不服广州市人民政府行政复议决定上诉案”中，[7]法院认为，《行政处罚法》明确规定了行政机关的告知义务，但是市工商局在作出行政处罚决定前并未告知保龄球馆公司作出处罚决定的事实、理由及依据，也未告知保龄球馆公司依法享有的权利，据此，广州市政府作出“市工商局的处罚决定违反法定程序”这一复议决定是合适的，应予支持。此时的法院严守成文法上的程序性规定进行案件的裁判，并未超出“法定程序”范围之外提出正当程序的要求。显然，法院对行政机关“违反法定程序”行为的审查是建立在现有法律明文规定基础上的，法官很难突破成文法的规定创造性地运用正当程序原则进行个案的裁判。

　　 （二）法无规定时正当程序原则之适用及其正当性求解

　　 《最高人民法院公报》上登载的“田永案”，是正当程序原则在中国司法实践中的一个里程碑式的案件。在没有明确成文法依据的情况下，该案法院判决中所表述的“从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”[8]，明确地表达了“正当程序原则”的核心要求——公平听证，即行政机关在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。这一点在2014年该案被遴选为最高人民法院指导案例之后，又得到一定程度的强化。[9]回溯该案的一审判决，虽然受限于当时的客观条件，法院并没有旗帜鲜明地提出正当程序原则一词，然而从判决书中不难发现正当程序原则在司法实践中的轮廓。

　　 这一点在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”[10]（以下简称“刘燕文案”）中也表现得尤为明显。从“田永案”到“刘燕文案”，尽管法院并没有明确地提出正当程序原则，然而它从“田永案”的无人问津到“刘燕文案”中的激烈交锋，从“田永案”几乎无意识地一句话，到“刘燕文案”有意识地运用，我们似乎看到在司法实践的推动下法官超出“法定程序”之外适用正当程序原则判案的缩影。经过司法判决的不断推动，在“张成银案”中，“正当程序”一词被首次写入了判决书。[11]针对徐州市人民政府的抗辩，法院给出了直接有力的回答，《行政复议法》虽未明确要求复议机关必须通知利害关系人参加复议，不过根据正当程序原则的要求，在作出对利害关系人不利的行为时，也应当通知其参加复议，据此法院认定徐州市人民政府的行为构成“严重违反法定程序”。在法律没有明确规定该程序的情况下，法官在判决中不仅大胆地使用“正当程序”一词，而且直接明了地表达了对公平听证的要求，进一步推动了正当程序原则在司法实践中的适用。

当然，法院创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其实就是一种“法官造法”。这在非判例法的中国，显然是不允许的。因此，自“田永案”开始，当法院的审查超出“法定程序”之外提出行政程序的正当性要求时，就遭遇到对适用正当程序原则正当性的质疑。1999年“湖北龙豪娱乐有限公司与武汉市城市规划管理局行政纠纷案”（以下简称“龙豪案”）中，最高人民法院认为“限期拆除违法建筑”的行政处罚不属于《行政处罚法》规定的必经听证程序的范围，规划局虽未告知龙豪公司申请听证的权利，但并没有违反《行政处罚法》的有关规定。[12]无论是“田永案”“刘燕文案”亦或是“张成银案”，当时的法律法规乃至规范性文件都没有对裁判理由中提到的程序要求作出具体的规定。显而易见，法院已经超出“法定程序”的审查范围，在现有成文法之外，提出了“正当程序原则”的要求。如果严格依据法律的规定，“张成银案”中被告提出的辩护理由似乎也不无道理，《行政复议法》并没有规定复议机关应当通知第三人参加行政复议，而法院却在法无明文规定的情况下依然要求行政机关根据正当程序的要求通知当事人参加复议。(点击此处阅读下一页)