郭胜习:论我国行政法学理论体系的变革与重构

——以主观公法权利理论引入为视角
选择字号:   本文共阅读 914 次 更新时间:2023-01-20 19:59

进入专题: 行政法学   行政行为理论   公法权利理论   法律关系理论   行政法典  

郭胜习  


摘要:当前以行政行为理论为核心的行政法学理论体系逐渐暴露出不足,需要进行变革重构加以完善,主观公法权利理论的引入或许可以为行政法学理论体系的变革重构提供新思路、新方向。具体可以考虑以法律关系理论为基础,构建“客观行政行为理论”和“主观公法权利理论”统一的“双核”行政法学理论体系。我国学界对行政行为理论研究已较为成熟,构建“双核”行政法学理论体系的重点在于引入主观公法权利理论,强化主观公法权利理论的地位和作用,促进客观行为理论与主观权利理论二者相互融合,最终形成主客观统一的“双核”行政法学理论体系,为我国制定行政法典夯实理论基础。

关键词:行政法学 理论体系 行政行为理论 公法权利理论 法律关系理论 行政法典


一、引言

拉德布鲁赫曾经说:“每一个时代都要重写自己的法学”。面对社会发展变迁产生的各类新问题,行政法学理论研究需要与时俱进,有所创新、有所突破、有所作为。行政法学理论研究与社会的转型、法律制度建设、政府管理等有着紧密的联系,具有非常强的时代性和实践性,它必须要面对整个社会的变迁而发展,回应现实生活中的问题。2020年民法典的颁布开启了“法典时代”,我国行政法学界重新踏上行政法典化的征程。[1]2017年12月应松年教授转换原来制定统一行政程序法典思路,重新思考制定统一行政法典的问题,提出“先制定行政法总则,再制定行政法分则,最终形成行政法典”[2]。制定行政法典是一个世界性难题,行政法难以法典化几乎是各国公论,中国行政法学界对制定行政法典虽然存在诸多争论,但总体上持肯定意见。[3]法典化时代背景下,[4]制定行政法典既有必要也完全可行,当然这需要整个行政法学界共同推动和努力。目前学界关于行政法典制定主要关注制定模式、路径、基本原则、主要框架内容等问题,诸多观点在此不一一列举。本文的写作意图不在于讨论制定行政法典的具体模式、路径与内容,而是尝试探讨中国行政法典需要何种行政法学理论体系作为内在支撑。本文认为,应以法律关系理论为基础,构建“客观行为理论”和“主观公权理论”为双核心的行政法学理论体系,形成主客观统一的行政法学理论体系,为我国行政法典的制定提供理论基础和参考。

二、行政法学理论体系转型变革的基本共识

新时代背景之下,行政法学理论体系所面临的行为主体、活动方式、调整对象、基本理念、研究方法等均发生不同程度的变化,传统四大基本理论逐渐暴露出理论供给不足,[5]当前我国行政法学理论体系主要以“耦合式”“板块式”“组合拼接”等方式填补、完善行政法学理论体系,行政法学理论研究出现了“碎片化”“部门化”“追热点,赶浪潮”等问题,“对中国行政法学的变革发展而言,能否在深入观察行政法治本土实践经验的基础上,不断提出具有原创性的理论命题,不仅事关行政法学理论在社会变迁中的重构,而且关系到中国式法治政府的精神气质”,[6]行政法学理论体系的转型变革成为制定行政法典不可回避的前置性问题。

(一)行政法学理论体系需要变革的学术共识

对行政法学理论体系需要变革转型这一命题,行政法学界已经达成了共识,只是不同的学者从不同视角提出了变革路径和方向。如,于安教授认为,“行政职能的调整为我国行政法体系改革和制度变迁提供了条件,并在行政法的主导议题提倡保护个体权利和规范公共行政的双向制”[7]王锡锌教授则从行政权的内部和外部角度提出“传统行政法主要关注行政行为的合法性问题,通过行政行为的合法性以获得民主正当性,但随着行政内部功能的变迁和外部环境的变迁,传统的传送带正当性模式面临着功能障碍。”[8]江国华教授认为“当代中国行政法学的转型是当前中国法治实践转型、政府职能转型的必然结果。行政法学理论研究必须跟随着行政法治实践的发展不断地调适自身,如此行政法学才能展示出引领社会和指导实践应该有的价值和功能;行政法治实践的发展也不以行政法学研究为条件,行政法学必须回应法治实践的新现象、新问题、新趋势。”[9]诸多学者关于行政法学理论体系的转型变革的观点在此不一一列举。从事物发展的本质上看,行政法学理论体系的转型变革其实是行政法学理论研究向前发展一种表现,只是转向何处?如何转型?仍然有待学界共同讨论。

(二)行政法学理论体系变革转型具有系统性

行政法学理论的变革转型是体系化、整体性的,单一地从行政组织法、行政程序法、监督救济法等任何一个板块,不能有效回应行政法学理论体系化建构和转型。当前我国行政法学研究主要关注行政权的规范运行,“行政法的本质特征是控制行政权。”[10]薛刚凌教授认为,行政法的本体应当是“公共行政”,强调所有的公共行政都要受到行政法的支配,重视行政法的整体性推进,但实际上仅涉及几个具体的制度,造成了我国行政法治预期目标与实践运行存在巨大差距。[11]长期以来,我国行政法学研究将关注点集中于行政权的规范运行,包括行政组织、行政程序、行政行为合法性审查等。从立法、执法、司法三位一体角度,确实能在很大程度上满足依法行政的法治需求,解决现实政府的行政管理法治化问题。但过分偏重关注行政权运行容易导致对相对人、利害关系人以及一般公民在行政法律关系中法律主体地位关注不足。不可否认,行政权在塑造国家和社会的客观法秩序方面发挥着重要作用,行政权成为行政法学理论研究的中心无可厚非。但行政法学理论研究应当从整体考虑,除了法治实践凸显的行政权,还需要关注其他尚处于式微的问题,如公法权利保护、柔性行政、给付行政、服务行政等。行政法学理论研究扎根于行政法治实践,但也超脱于行政法治实践。法治结构具有历时性,其赋予了各个要素之间相互联系和相互作用的运动功能,促进法治的进化观和实践动态性。[12]行政法学理论研究应当重视理论体系的多元性、系统性、整体性,不能将研究思维局限在某一个维度,不应停留在将行政法认为是关注“行政的法”,是政府治理工具和手段。当代的行政法学者应当对行政法学理论研究的未来有所预见,规划当代中国行政法学理论应当走向何处去。

(三)行政法学理论要突出公民法律主体地位

我国的行政法学理论体系主要是围绕行政权的运行为中心建构起来的,弱化了公民在行政法上的法律主体地位。行政法学理论的核心应当关注行政权与公民权之间的法律关系问题,对于这一点罗豪才教授早已指出,当前理论界已经就行政法学的核心问题达成了共识,即应以行政权与公民权的关系为核心来重构行政法理论体系。行政法学归根到底也是权利义务之学。但是即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,但不等于只有一种理论模式。[13]关注行政权的运行,尤其是行政组织法和行政程序法的研究,实现由“司法的行政法”向“行政的行政法”方向转变,拓展“新行政法”的制度框架和模式固然可以成为行政法学理论发展的一种路径,但是此种思维模式局限于单一地以行政权运行为核心,如行政权限的法律获得、行政主体的组织建设、行政权力的运行程序、行政权力运行的合法性审查等,这一系列理论研究都是围绕着行政权单一核心展开,尽管在此种行政法学理论模式下,公民主观公法权利能够在一定程度上得到保障,但是公民所享有的这种权利保障处于一种被动地位,对行政权的合法运行具有高度依赖性,无法充分体现公民作为法的主体性地位。

围绕行政权构建的控权论无疑对于促进行政机关依法行政具有重大理论价值,控权论强调立法权对行政权的运行进行合法性控制,其主要场景在于行政机关实施干预性行政行为,以维护社会运行的正常秩序,包括政治、经济、文化等各方面和领域的秩序。干预性行政行为对于公民、法人或者其他组织而言具有权力滥用和法益侵害的潜在风险,需要通过权责法定、正当程序、合法性审查等一系列的制度措施对行政权进行监督控制。

当前行政法学理论不仅要满足行政机关依法行政的法治实践需求,还要同时注重公民作为国家成员的法律主体地位,在理论研究过程中必须融入人民主权的价值理念,逐步实现由以行政权为中心转为以人民为中心,从满足人民群众的需求来界定政府应当做什么或不应当做什么,以此明确建设法治政府、服务型、回应型政府的方向和目标。“在任何时空任何境况之中,法律都绝不是为法律自身而存在的,法律始终都是为现实的人而存在的。”[14]行政权的运行不仅要维护好社会各个领域客观秩序,创造良好的营商环境,还要让人民群众真切地感受到作为国家主人的法律地位,享有更多幸福感、获得感和安全感。从行政权为中心向以人民为中心的转移,需要政府积极能动地作为,充分发挥行政权的能动性,强化行政权的运行效能,为社会提供更加丰富物质资源、公共服务、促进经济发展、社会稳定和谐等。“行政法学变革转型命题和行政法学中心立论的转移,即中国行政法学的中心立论应该从行政行为转移到行政方式”。[15]未来对行政权的运行研究更值得关注的不是如何控权,而是多样化、多元化的行政权运行方式,突出行政权的指导性、平等性、回应性等特点,加强行政权对于公共服务的供给能力。

三、行政法学理论体系变革面临的理论困境与现实问题

行政法学理论体系化思维至关重要,体系化思维不仅要考虑行政法学理论体系内部的系统性、统一性,还需要顾全行政法学体系外部的开放性、包容性,既包括行政法学对社会变迁发展的及时回应,也包括与其他部门法学之间的交流沟通。“行政法规范目标多元,内容庞杂,行为各异,且行政法制建设任务繁重,容易陷入具体制度构建,体系化发展不受重视,结果只见树木不见森林。”[16]

(一)行政法学理论体系变革的理论困境

1.我国行政法学理论体系尚未建构定型

“我国行政法学的体系虽然经过近四十年的探索,但目前尚未完全定型”。[17]“行政法基础性概念、基础性理论论证阐释仍然不够系统深入,缺乏对行政法学整个体系一般性权利理论系统化、体系化研究”。[18]近些年,我国行政法学者对行政法学系统化、行政法学转型做了深入研究。朱芒教授认为,行政法学理论发展至今仍未完成自身的理论体系化,主要有三点原因:第一是具体行政行为等核心概念基本属于被解释的法律概念,因而理论中缺乏系统统领性的抽象概念;第二是既有概念无法统合法学发展以及提出的行政程序、行政规制等新问题;第三在法学方法论上的形式框架难以容纳现代行政所需要的政策目的。[19]赵宏教授认为:“我国行政法学虽然在短暂几十年内发展迅速,却自始缺乏系统思考和体系建构,这在相当程度上制约了中国行政法学的整体和均衡迈进。产生这种问题的最主要原因是我国近代法制建设对外国法借鉴过于繁杂,缺乏整体性思考,导致行政法学内部体系不协调,逻辑不周延等问题。”[20]当然,沈岿教授对尚未体系化的问题提出相反意见:“我国早期行政法学者在构建行政法学体系之初就有意识地构建一种属于中国自己的行政法学基础理论,并且提出了为人民服务论、人民政府论、平衡论、控权论、政府法治论等一系列的学说。尽管这些学说存在分歧,但大多经过系统化而成熟。”[21]

国内学者关于体系化建设问题争论不止,无法得出令人信服的统一答案,主要原因在于判定体系化是否定型的标准不统一。体系化评价应当将评价客体(对象)作为一个独立系统,而不能其界定为另一个子体系构成部分或者元素,否则就已经陷入对上一位阶系统的体系化问题评价。基于此,赵宏教授认为,对行政法学理论体系化问题判定,应当从行政法学理论本身系统内部进行认定,行政法学理论体系化至少应当满足内部系统的具有整体性、稳定性、合逻辑性,作为体系化的行政法学理论在整体的价值指引上应当具有一致性,在使用的基本概念上应当具有统一性,在系统自身的发展上还应当具有稳定性和可持续性。[22]按照上述体系化标准观测我国行政法学理论研究,“我国行政法学者更多地将目光集中于价值导入和制度更新,对于学科本身的建构和制度均衡缺乏热情,在当前的法制建设过程中,中国行政法学者偏重对于理论实践作出即时回应,因应现实很多时候成为学理研究和制度构建的唯一风向,但为了应对现实而不断填空的制度内容却往往不稳定,也不系统,缺乏统一的价值导向和方向指引,因而在行政法学体系内部时有价值冲突和悖反发生。当前已有的很多成果都是在各自领域自说自话,缺乏整体性视野和通盘考虑,整个行政法体系显得十分凌乱。”[23]在行政法学理论体系尚未完全定型的背景下,去谈论行政法学理论体系的变革问题,这无疑增加了变革的难度。实际上,无论是体系化是否完成,行政法学理论体系都应当伴随着社会的发展变迁而作出适当的调整,始终确保理论与实践相互匹配。

2.行政法学理论体系核心支点动摇与选择

行政行为概念作为传统行政法学理论的核心,其内涵与功能,在我国原本就未达成最低程度的共识。[24]闫尔宝教授认为,“行政行为日渐朝着宽泛的方向发展,已经逐渐成为一个含义稀薄的法学概念”[25];赵宏教授则认为“行政行为似乎成了一个无所不包的概念,在行政行为的继受过程中原本功能明确、内涵清晰的行政行为概念成了一个谜团”[26]。随着行政任务的日益复杂化与行政活动的多样化,行政行为是否仍然是行政法总论的“阿基米德支点”受到质疑,对于行政行为含义的不同认识在一定程度上也制约了行政法学体系化的构建,[27]行政法学者转而寻找行政法学体系新的“阿基米德支点”。如江利红教授提出的以行政过程论取代行政行为理论重构行政法学理论体系;[28]江国华教授提出以行政行为方式取代行政行为;[29]黄宇骁博士认为,应当将行政法律机制作为行政法学总论的阿基米德支点;[30]赵宏教授提出行政法律关系取代行政行为的困惑。[31]我国行政法学者对行政法学理论的核心支点的讨论,在某种程度上反映了行政行为理论的核心支点地位开始发生动摇,学者们观点不一也反映出了支点选择的内心困惑。

相较于国内学界既有的其他理论观点,本文认为法律关系理论或许有机会,后文将对法律关系理论的优势特征以及法律关系理论在行政法学理论体系中的地位进行阐述。关于法律关系理论是否能够承担起行政法学的“阿基米德支点”问题,国内外学者曾经有过激烈的争论,但最终仍然没有撼动行政行为理论的核心地位。如德国行政法学家施密特·阿斯曼教授观点:未来行政法也会进入“法律关系”与“行政行为”并行的行政法学体系“双核时代”。[32]德国行政法学者巴霍夫认为,“行政行为只不过是形成、变更、消灭法律关系的一种方式,仅仅是对行政过程的“抓拍”,行政法体系的中心应该是行政法律关系。”[33]巴霍夫教授甚至宣称:“如果有一个概念长期存在并且能占据行政法的核心地位,这个概念必然是法律关系。”[34]亨克教授也认为:“法律关系在行政法教义学中应当占据首要地位”。[35]与此相反的是,德国行政法学者毛雷尔、瓦尔德霍夫认为:法律关系取代行政行为在行政法教义学中的地位期待过高,它不过是一系列以大相径庭值方式规定与运行的“大杂烩”,冠以“行政法律关系”之集合概念而已,它成为行政法总论的基础概念仍面临着疑问。[36]就德国行政法学界关于法律关系理论与行政行为理论的争论来看,根本无法得出一个确定结论,但总体来说当下行政法律关系理论并未取代行政行为理论,行政行为仍然占据行政法学的核心,这一格局延续至今虽然不断遭受动荡,但未被实质性撼动。[37]我国学者赵宏教授认为,法律关系理论在方法论上展现了一定的优势,较之传统行政行为理论,法律关系更显得柔软、多元、开放和动态,更加符合复杂多样的行政实践。[38]但赵宏教授鉴于目前中国的实际情况,又保守地提出了法律关系理论仍然无法取代行政行为理论的结论。其认为“两者不是相互竞争排斥,而是互补,最终形成法律关系理论与行政行为理论并存的双核模式”。[39]

从德国和中国行政法学基础理论研究现状来看,行政行为理论仍占据着主导地位。主要原因大致可归纳为三点:一是既有行政行为理论已经在德国行政法学中存续百年,是德国行政法学体系当之无愧的“阿基米德支点”。行政行为理论尽管遇到了诸多的挑战和困境,但始终未彻底丧失作为法认识和解释的工具价值,因此法律关系理论至今尚未取代行政行为理论。[40]二是法律关系理论本身研究尚待深入,暂时无法成为行政行为理论的替代者,只能成为行政行为理论的补足和修正。在寻求行政法学基础理论突破口的过程中,法律关系理论一度受到德国行政法学者青睐,德国行政法学者并未完成法律关系理论的系统化研究,但这为后世研究提供了认知基础。三是行政行为理论的更新和重新塑造,补强了行政行为理论的生命力。越来越多的学者,包括法律关系理论的倡导者都开始转而认为行政行为理论是相互补充,并非彼此对立的关系。如施密特·阿斯曼所言,“行政行为与行政法律关系不应该被塑造为两个相互对立的思想之争”,两者应相互配合,彼此补充。[41]从行政行为理论“一枝独秀”到当前主流学者认为行政行为理论应当与法律关系理论相互配合,彼此补充的观点可以得出这样的结论——单纯地依赖行政行为理论已经无法满足社会变革发展的需要,我们必须要探索新的理论来完成对行政法学理论的变革。

3.碎片化研究对行政法学理论体系的解构忧虑

一个成熟的法学体系对于不断增多社会现象和问题,更多地应当表现出高度包容性、开放性、动态性,能够将社会变革过程中发生各类行政法学实践纳入体系之中,并通过自身体系化调整实现体系内部融合与自洽。然而,引发行政法学研究体系化忧虑的是我国行政法学研究强调行政法学理论对法治实践的服务,但忽略了行政法学理论自身的体系化建设。行政法治实践呈现出碎片化特征,法治实践问题的产生、发展、消灭遵循着其自身的规律,也存在一定的偶然性。当前行政法学研究主要表现为零散式对策性研究,追逐社会热点问题,以满足法治实践需求为导向,忽视了行政法学理论研究本身应当具有的应然性、逻辑性、体系性,在某种程度上导致了行政法学理论研究产生碎片化问题。尽管我国行政法学研究面临着回应建设法治国家、法治政府、法治社会的需要,强调对立法、执法、司法、监察等领域的具体问题提供对策性方案,但“值得行政法学界警惕的是,一种庸俗理解问题导向型研究进路的现象。这种研究导向排斥纯粹的坐而论道式研究进路,将解决实际问题、接地气、影响法治实践,甚至获得重要批示奉为圭臬。过度参与实践会对学者思维模式、话语体系、研究进路产生影响”。[42]“过分强调实用主义的问题导向型研究进路并不完全符合时宜,诸多短、平、快的实务型研究,可能加剧行政法学研究的体系化焦虑”。[43]庆幸的是在过去的10年间,我国诸多行政法学者已经注意到了行政法学理论研究的碎片化问题,并且对体系化建设作出了相应的学术思考,[44]这为我国行政法学理论体系化建构增添了希望和可能。

(二)行政法学理论体系变革的现实问题

伴随着公民权利意识觉醒和依法行政的不断深化推进,中国行政法学理论研究也进入了新时代。公民权利意识的增强促使行政权的运行由“权力本位”向“权利本位”转变,以“权力本位”的一元化行政法观念被打破,人们逐渐达成了一种共识:“权力为权利而生,为权利而存,为权利而息。”[45]公权力的规范行使和私权利的全面保障成为当代中国行政法学理论研究的两大核心命题,但学术界和实务界对于何者应当成为行政法学体系构架的逻辑起点观点不一,如对我国行政诉讼主客观构造的认知分歧。与此同时,社会治理、政府规制、新公共管理、法政策学等一系列新研究方法、分析工具纷纷进入行政法学研究视野,对以行政权为单一核心建构起来的行政法学理论产生了冲击,当前亟需变革行政法学理论以满足现实需求。

1.回应型法治政府建设的现实需要

行政行为理论固然逻辑严密,形式体系完备,这包含了创建者本身的睿智,也是无数经典行政法学理论研究者集体努力的结晶。奥拓迈耶构建的以行政行为理论为核心的经典行政法,其产生的背景是高权行政,强调严格依照法律行政,即形式主义法治。经典行政法学从法律保留角度,遵从“法无授权则不可为”的基本规则,以“依法律行政”作为行政权的合法性来源,强调立法对于行政权的控制,防止行政权的过分庞大和滥用侵犯公民的权利。对奥拓迈耶所构建的经典行政行为理论,长年来一直有学者孜孜不倦拓展钻研,以求弥补和修正,甚至有学者提出用行政过程理论、行政法律关系理论等法学理论取代行政行为理论,但均未能够成功。

近些年我国致力于推动政府职能转型,提出打造服务型政府,坚持以人民为中心。以人民为中心需要改变了政府权力的运行逻辑,由原来的单向地向人民输出,转变为先输入人民需求,再将人民的需求在政府系统内部进行吸收消化,最终提供满足人民需求的政府服务。具体模式如下图:

(图一:以人民为中心的行政权力运行模式)

这种权力运行模式的转变对政府提出了更高的要求,国家需要建立一个高效能政府,以更好地提供公共产品和服务,满足人民物质和精神需求,实现各种行政管理目标。行政法学理论必须对行政任务的完成起到促进和保障作用,才能获得生命力,行政法学研究必须要回应公共行政变革的现实需求,经典行政法学理论无法逃脱社会变革的发展,法学不是法学家们凭空创造出来的,反过来是社会本身创造了法学。高权行政时代逐渐退出历史舞台,协商性、合作性、指导性、规制性的新兴行政手段广为运用,未来必须要从“形式法治”逐步过渡到“实质法治”。社会变革的现实让我们意识到,经典行政法学理论既有框架难以包容、描述、解释、解决诸多行政法问题,如党政机构改革对行政主体理论的冲击、不同行政管理领域出现了各类管制措施无法纳入既有的行政行为理论框架、内部行为的外部化问题、公民主观公法权利保障问题、客观诉讼问题等等。新时代当代中国行政法学理论体系转型变革,应当从管理型行政法学逐步走向开放型、回应型行政法学,从关注行政权运行的单核行政法学转向主客观相统一的双核行政法学。中国法治政府建设与改革实践对行政法学提出新要求,这对成型于20世纪末客观行政行为理论构成了全方位挑战,行政法学研究的基本范畴、行政法学研究方法、行政法学理论体系等均需要作出适时调整与革新。

2.公法权利救济逻辑错裂的自我矫正

我国公法权利救济模式最大的问题在于逻辑起点和逻辑结构混乱。首先,在权利救济逻辑起点上,我国公法权利救济模式以行政行为合法性审查为中心建构的,具体表现为法院审查主要围绕行政行为的合法性展开,而并非以原告诉讼请求为中心。在“司法的行政”背景下,公法权利救济不是直接以主观公法权利为逻辑起点,而是法院对行政机关的行政行为进行合法性审查的折射效果。薛刚凌教授认为,“我国行政诉讼制度内部构造发生了错裂,行政诉讼以相对人和利害关系人的主观权利是否受损为诉讼入口,即主观诉讼模式,而在进入诉讼程序之后,法院审查的中心是行政行为,裁判标准是行政行为的合法性问题,最终实现司法对行政权的监督为出口,即客观诉讼模式。两种不同的诉讼模式同时出现在中国的行政诉讼制度构造中,造成了当前内部错裂的状态。”[46]对于主客观诉讼模式孰优孰劣并不是本文所想要探讨的核心问题,从功能主义角度看,无论是哪种诉讼模式,只要能够解决中国的公法权利保障问题即可,但问题在于行政诉讼制度的主客观内部逻辑错裂,对整个行政法学理论逻辑体系产生了影响。其次,在传统的行政行为理论框架之下,公民权利保障的逻辑是:法律规范控制(职权法定)——行政行为(正当程序)——合法性审查——权利保障,四者同处于一条纵线之上。在纵线调整模式下,公法权利保障主要依赖于立法和司法对行政权的控制,该模式存在两个弊端:一是高度依赖法律规范对行政的控制,这使得公法权利始终处于随时可能被侵犯的危险状态,同时在逻辑上公法权利的保障容易沦为依法行政的附带性效果,减损公民在法律关系中的主体地位;二是纵线模式下之下,公法权利范围被大幅度压缩。法治国之下公民的权利和自由应当是开放式的,即“法无禁止则自由”,公民享有的自由权利是一种天然状态下的不可侵犯状态,但在纵向调整模式之下,公民权利的范围被限定为与行政行为规范相对应,意味着公民权利实现高度依赖于行政主体是否依法行政,当且仅当行政主体严格按照法律规定实施行政行为时,公民权利方才有所保障。

3.保护主观公法权利的时代要求

从逻辑角度出发,只有具备一国承认的法律地位才能是权利享有者,才能够受到法律的保护,国家通过向个人赋予权利能力使个人能够寻求法律的保护,因而可以说是国家创设了人格,创设了公民的权利。[47]从奴隶到臣民,从臣民到公民,人在法律上人格从无到有,从少到多,从不完全到完全,但是作为一种应然状态下的自由人格是否都得到了全面保障?答案是否定的。人的集体权利作为一个整体,横向比较并不能导致公民之间的权利斗争,甚至人们很难察觉权利的多少差别,尤其当宪法规定平等原则,每个人的权利在法律上都是相对平等,法律至少保证了在同等的主客观条件下,法律不会赋予某人比其他人更加优越的“人格”。[48]现有公法秩序之下,人民对于权利的渴望已经不再停留于形式上的“平等”,而是要求在权利的内容上更加“富有”,是权利走向自由王国的全面实现。在建设服务型政府的新时代,政府不仅被要求严格依法行政,还需要积极主动作为,为公民提供更多的社会服务和生活保障,成为一个全能型的政府。这种全能型并不是指的计划经济时代政府包揽一切,统一安排、统一调度、统一分配,当前的全能型政府更多强调政府应当全面履行政府服务职能,尽可能地发挥主观能动性,为公民提供范围更广、内容更多、质量更好的服务。从公民角度来看,公民享有的公法权利不仅局限于消极防御抵抗权,更加强调对于公民的程序的参与权、给付请求权、选举权、处分权、诉讼权等多种积极权能的保障与实现[49],强调公民与政府之间行政法律关系应当逐步从单向服从、管制命令、严格管理,向平等、互动、多方参与、公私合作的方向转变。对于行政诉讼而言,人民法院受案范围应当进一步拓展到“无漏洞权利救济”,未来的行政诉讼制度应当由主观诉讼和客观诉讼两大支柱共同构成,在一定条件下可以赋予公民提起客观诉讼的能力资格,以保障公民各项权能的全面实现。

四、以法律关系理论为基础重构行政法学理论体系

中国行政法学理论的发展决定于行政法治实践,当下我国政府职能转变已经成为历史趋势,在这样的历史背景下,中国行政法学理论转型成了一种历史必然。关键问题是中国行政法学理论转向何处去?对于这种“邓正来式”的追问,[50]自20世纪90年初期以来,我国行政法学者也都多有尝试对传统行政法学的体系进行改造,开始探讨行政权力与相对人之间的法律关系特点,探讨行政诉讼制度确立在中国的宪政意义。赵宏教授提出行政行为理论与法律关系理论两者并行,行政法律关系理论是一种全新的法解释和法评价工具,其与行政行为相互配合,更有助于提供与时代相符的行政法教义学;[51]朱维究教授、江利红教授提出以行政过程取代行政行为;于安教授则提出以强化行政决策,弱化行政行为等等。[52]2018年应松年教授曾在北京组织召开关于制定行政法总则的研讨会,尝试以行政法律关系理论作为行政法总则的理论主线,确立行政主体和行政相对人在行政法总则上的平等地位和行政法学的发展方向,其意旨在于强化公民在行政法上的主体地位,强化公民的权益保护。但与会部分行政法学者认为,考虑到行政法律关系理论的复杂性和现已形成的行政法治体系,行政法总则仍然应当以行政行为概念为核心进行建构,[53]这使得行政法总则的理论主线确立陷入了争论和困境。

行政法律关系理论是否可以成为取代行政行为理论的争论一直存在,就抽象概念而言,在德国行政法体系中,行政行为概念并非一枝独秀。[54]事实上,法律关系理论并非公法在应对行政新变化时的新创,其产生历史甚至与行政行为理论同样久远。[55]“行政法律关系”(DasVerwaltungsrechtsverh?ltnis)的学说起源于德国。自费迪南德•迈耶(FerdinandFranzvonMayer)开始,拉班德(PaulLaband)、耶林内克(GeorgJellinek)、奥托·迈耶(OttoMayer)等德国现代公法的奠基者均曾在各自的公法著作中论及法律关系。[56]当下行政行为在行政法学理论中占据主导地位,主要得益于德国行政法大家奥托·迈耶的鼓吹及其学术影响,行政行为自此成为行政法学基础的核心概念,而后世学对行政行为的形式化努力,更使得这样的趋向愈加强化,法律关系也因此在行政法学中备受冷遇。[57]然而,当前行政行为理论本身的型式化、类型化局限,已经无法完全满足政府行政管理活动需求,行政行为理论逐渐暴露出僵硬滞后、单向强硬等缺陷,这使得行政法律关系理论重新被激活。

法律关系理论的重新激活与回归可能,主要是因为行政法律关系理论的视角更为丰富,较行政行为理论更能够涵盖更加丰富的社会关系、更加完整的行政过程,更系统地看待现代行政活动中出现的各种复杂问题。伴随着行政法律关系研究深化,行政法律关系理论在体系化再造方面的价值越来越多的挖掘,法律关系理论尝试通过对法律关系的类型化区分,来容纳行政的多样性构造。[58]法律关系理论本身所具有的特点和优势,在一定程度上为行为理论的变革发展提供了新路径。

(一)法律关系理论具有开放性

以法律关系理论为基础的行政法学理论,其覆盖范围更广,理论容量更大。在法律关系理论框架下,公民与国家之间的关系更加趋向平等、平和,公民的法律主体地位将得到进一步彰显。作为行政法律关系的主体,行政机关和公民均受法律调整和规范,依法各自享有权利并履行义务。在静态模式下,整个社会秩序将被构架为以法律为原点,以法规对行政机关的授权规定为半径,在此模型下所形成的圆内为行政机关的权力和职责,而圆外则属于公民的权利和自由;在动态模式下,行政机关和公民则通过某种法律行为,在法规范调整之下形成各种类型的法律关系。

从行政主体面向上看,这些产生行政法律关系的行为中,既包含着已经成熟的、要件式、类型化的行政行为,也包含着诸多尚未成型的、形式多样灵活的各类行政手段。在行政法律关系理论框架下,行政机关采取的所有行政活动方式和手段,全部可以被纳入到法律调整的框架之内。如,在政府管理过程中,行政主体所实施的行为是否完全纳入既有的行为类型之中可能存在争议,尤其当前大量存在的各类新兴行政活动方式,如行政合同法律性质界定,学术界和实务界一直对此争论不休;再如各部委联合实施信用惩戒行为,是否处于行政处罚尚不明确。在法律关系理论之下,这些问题可能无需套用类型化的行政行为理论去分析,只需查明在法律关系中各方主体之间的权利义务关系即可,不用纠结某种活动形式应当纳入到何种既定的行为模式中,尤其是当既有行政行为模式无法供给时,法律关系理论框架巧妙地避开了这个问题,直击法律关系的本质内容:权利与义务。行政法律关系理论突破了原来的行政主体与相对人的“二元结构”,将调整范畴拓展至三方甚至多方行政法律关系,更能够应对复杂多元的行政活动的需求。

(二)法律关系理论具有包容性

法律关系理论的包容性有助于法学各个学科之间相互衔接,以行政法律关系理论为基础可以构筑公私法以及各个部门法相互交流对话的平台。行政法学与各个部门法学一样共同遵循着法学思维逻辑和分析框架,法律关系理论正是这种高度抽象逻辑提炼的产物,在法学学科领域具有普遍适应性,这构成了学科之间相互交流的基础。传统的行政法学主要围绕着行政权运行展开,或者聚焦于某一种行政任务的实现。依法行政原则关注的核心是行政行为合法性与合理性,将每一种行政行为纳入既定的类型化法律框架之下,强调行政机关根据不同行为类型,采取不同的运行程序。无论是当下还是未来,期待或要求政府的所有行政活动按照经典行政行为理论运行只是一种理论上的幻想,当前行政行为的多样性、复杂性已经超出了经典行政行为理论的“射程”,这本就是行政法学体系变革的现实原因。

面对行政活动形式多样化、法律关系复杂化,既定的行政行为种类和方式已经无法满足政府管理需求,行政机关不断在法治实践中创造出多种多样的法律关系,如行政合同、行政管制、行政指导等,这些行为方式均不属于高权行政的范畴。相较于传统单方命令式、禁止式的行政决定,新型的行政行为强制力和侵害性都有所减弱,其法律效力介于公私二元分法之间。现下行政权的运行不再是纯粹地表现为公权力的支配,还涉及私权的参与配合,公私法水乳交融、相互缠绕在一起,即使是当前所倡导的“行政过程理论”“阶段划分理论”也根本无法完全划清公私法之间的界限。既然区分公私法界限需要如此殚精竭虑、费尽心思,不如换一种思维视角,问题可能会变得更加简单。一个公法行为或者说一个与行政主体相关的行为,可能无法称得上是一个“完全意义行政行为”,[59]甚至是明显改变了完全意义上行政行为特征,在行政行为属性认定方面必然产生争议,如果试图借由行政行为理论对此进行深度论证分析,或者试图将其公私法完全界分清楚,问题将变得困难;若以行政法律关系理论为分析框架,从主体、客体、内容三要素去分析行政活动各方当事人的权利义务关系,问题将变得简单。一个法律行为无论是公法或者私法行为,只要三要素齐备构成一个法律关系,那么就能够形成一个对话平台,如此便可打破传统行政法学理论公私二元划分结构,公私法部门法学者都能够围绕对行政法律关系各主体之间权利义务展开有效论证,形成一个良性的对话机制,提升其他部门法学对于行政法学的尊重和理解,这对于打破各部门法之间的交流壁垒提供了新的契机。

(三)法律关系理论兼具动态性

传统行政行为理论长期关注的是行政行为的最终决定,从静态考察行政行为的合法性问题,对此日本学者早在20世纪50年就开始对此进行了检讨和批判,并提出了“行政过程论”。[60]从动态视角分析行权权力的配置、运行和监督,考察行政过程中行政相对人与行政主体之间的法律地位、权利义务关系相互作用,从事前、事中、事后实现全过程、全方位的监督。[61]江利红教授以日本行政过程论为基础,提出以“行政过程”为中心重新构建行政法学理论体系,其认为传统行政法学过度偏重最终结果,现代行政法学必须要将行政过程的各种行政行为形式全盘纳入视野,而且注重同一行政过程中的各个行为以及同一行政内部各个环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。[62]在动态性、过程性关注方面,法律关系理论与日本行政过程论具有相似性。行政法律关系“不是结果集中的,而是状态取向的,其所关心的不再是行政决定程序的终结,而包括法律关系变动的过程本身。法律关系理论针对包括对于各法主体形成法律关系基础的法律地位、可能对法律关系内容产生影响之所有法律主体的各种行为,及其受法主体行为所生之法律状态的变化等规范内容的分析。”[63]行政法律关系同样侧重从“时间”面向对法律关系的形成、变更、消灭等过程进行分析,行政权在各个阶段运行被放置在同一法律关系的框架下,就相互关联的过程进行考察,因此它同时以状态为导向,具有“过程”的面向。[64]故此,法律关系理论的重新回归为传统行政行为理论的变革转型提供了新的视角和方向。

五、重构主客观相统一的行政法学理论体系

“只有知道站在什么地方以及要往什么方向去,才能决定应该要怎么走”。[65]从既有的学术研究成果和探索不难发现:“公民权利保护和行政主体依法行政两者均是行政法学中心,而行政权与公民权之间的关系是行政法学的核心”。[66]在平衡论基础上,构建以法律关系理论为框架的“双核”行政法学理论,程序保障和司法审查机制均是为了行政权与公民权两大“核心”的实现。相较于单方围绕行政行为开展行政法学理论研究,主客观统一的“双核”行政法学理论,强调公法权利保护和依法行政两者的均衡实现,这是对我国平衡论的继承,也是进一步发展。

(一)逐步实现从权力本位向权利本位转向

中国行政法学基础理论体系的主流模式是奥拓迈耶构建起来的行政行为理论,这种以行政行为为核心的单一模式在行政法学发展的几十年历程中已经深入人心。在立法层面,通过控制行政权的合法性来源、行政权的行使程序,使行政权力运行获得民主正当性、合法性,以行政诉讼制度作为公法权利保障的归宿和落脚点,这种经典的行政法学理论框架对法治政府建设发挥了积极作用,但单向依靠立法和司法手段控制行政权,在理论逻辑上存在先天不足。首先,从行政权合法性来源角度,单向依靠法律法规授权无法满足积极行政的权力需求。经典行政法所强调的“依法律而行政”,“法无授权不可为”的规范逻辑,主要适用于侵害型行政,即防止行政权非法侵犯公民的合法权益。然而,伴随政府职能的转变,人民要求政府不再停留消极行政,而要更多地积极作为。那么,在法律上积极行政的权力范围和边界划定必然成为一个难题,且囿于合法性审查的藩篱,经典行政法永远无法告诉我们什么样的行为方式才是最好的,才是人民最需要的。即使在整体上能够实现人民需求的满足,但在满足不同个体需求上,仍不免要陷入未知和迷茫。其次,单向控制行政权的立法逻辑,容易消解公民法律主体地位。“单核”模式的经典行政法学在立法上表现为对行政主体的授权,公民权利的保障主要取决于行政主体是否坚持依法行政,在法律地位上公民权利的保障处于消极地位。伴随着公民权利意识的觉醒,公民对于自身权利的实现有了更高的期待和要求,包括权利范围的扩展、权利实现的便捷、权利保障的强化等,政府职能转型下的服务与合作关系使行政主体和行政相对人之间利益更加趋向一致。在这样的时代背景下,高权行政之下以行政权为中心建立起来的经典行政法学理论,已经无法适应法治政府的建设需求。

在公民与国家的关系方面,必须要实现由“臣民”向“公民”的转变,公民依法所享有的主观公法权利,不再是国家给予的“恩赐”,而更多地表现为公民基于其所在国家的法律地位所享有的,要求国家承担作为或者不作为的公法权利,是一种受法律规范支持和保护的公法请求权。从“单核”迈向“双核”绝不仅是一种从经典行政行为理论到法律关系理论的形式转变,而公民在国家法律地位上的跃升,公民必须与行政主体一同构成法律关系的主体,共同在宪法和法律之下开展活动。

(二)强化主观公法权利理论的引入

主观公法权利主要是个人根据公法规范享有的,为自身利益而向国家要求为、不为一定行为或承担一定容忍义务的权能。[67]主观公法权利在行使过程中主要表现为公法请求权。根据耶利内克提出的地位理论学说,主观公法权利包括四种法地位:消极地位、积极地位、主动地位和被动地位,除了被动地位之外的其他三种法地位,均可以表现为公法请求权。[68]伴随着主观公法权利理论的兴起,行政法不再只是客观法秩序,而是与司法一样的个人请求权体系,个人也不再是国家作用的客体,而一跃成为向国家拥有权能的主体。[69]德国法在权利前面冠以“主观权利”,其根本意图在强调公民在国家法律体系中的主体地位,改变了在权威国家时代公民仅仅是宪法规范或者国家作用的客体,使公民一跃成为独立于国家的宪法规范主体。[70]从保障公民权利角度看,主观公法权利理论研究有助于提升公民法律主体地位,而主观公权理论研究的滞后直接导致公民、法人或者其他组织的法律地位界定不清、公法地位得不到尊重、主观公法权利得不到保障、甚至法律主体人格被湮没。当前我国行政法学理论体系亟需补足主观公法权利理论,为公民权利的明确与保障提供理论支撑。

在传统行政法学体系中,公法权利行使的根据和方式均较为直观,如申请行政许可、申请听证、提起行政复议或诉讼等。公民处于行政相对人的法律地位,在法律关系上形成了与行政行为主体明确的、相互对应的法律关系,故而能够较为直观地判定公民的法律地位。然而,现实的难题是在进入尚未类型化的行为模式之前,如何判定公民是否享有主观公法权利。当前我国已经在司法实践中引入“保护规范理论”,该理论的核心是判定公民的请求权与行政机关的法定义务是否形成相互对应的法律关系,如果这种对应关系具有私益性、特定性、具体性,那么公民的请求权就能够得以确认并受到保护。反之,如果公民利益请求只是立法规范在课予行政机关法定义务的反射性利益,那么公民的公法请求权则无法获得认可。在保护规范理论的要求下,公民的主观公法权利与行政机关的法定义务之间容易出现一种紧张关系,为了缓解这种张力,就必须系统地研究和引入公法请求权理论,在法律关系中明确不同法律主体、在不同情况下享有的、针对特定行政机关或者国家的公法请求权。

主观公法权利长期被用以指称公民相对于国家的法律地位和法律人格,但这一概念的内涵并非自始如此,在最初被创设时主观公法权利包含了公法上所有的权利类型,是作为一种“整体的公法权利”而存在,[71]关于此德国公法学大师耶利内克曾经在《主观公法权利体系》著作中用大量笔墨论述国家、团体、市镇的公法权利;[72]即使是布勒也不否认国家拥有相对于个人的主观权利。国家主观公法权利的承认构成了国家与人民之间形成相互交错的法律关系前提,“这一理论以19世纪将国家作为法人理论为标志”。[73]法律关系将原来的国家与其权力承受者之间的关系转为个人与个人之间的关系,这种关系被视为一种双边关系来处理,在此基础上现代公法的体系和学理得以确立。[74]对于国家而言,其所享有权力的无限性与公民依据法律的有限性之间形成了天然的矛盾,公民在国家强权面前根本没有主观权利,而只能处于一种被支配的被动臣服地位,这一点观点在耶利内克的地位学说理论已有论证。[75]

从理论体系的完整性角度看,国家作为主观公法权利主体是行政法学基础理论所遗失的一块,在构建主客观相统一的双核行政法学理论体系时应当对此进行补足。在行政法学理论体系中,对于国家的认知应当有所改变,国家不再是一个完全的政治统治主体,不再是一个权力至高无上的主权者,不再是一个客观法上的支配主体,而应当是一个被法律拟制的国家法人,其与公民、一般法人或者其他的社会组织一样,构成法律规范调整的对象,被法律赋予了一种独立的法律人格,受法律调整和支配,只不过立法对国家和公民赋予的法地位(权利)不同而已。将主权国家拟制成为法律主体,实际上也是与当前依法行政、依法裁判、依法立法的基本法治框架相契合的。在法律人格拟制框架下,国家与公民、法人或者其他组织构成了法律关系成为可能,国家无法直接通过政治上的统治支配力,对公民的人身权、财产权等合法权利进行直接剥夺,而必须具有法律授权或者通过请求司法机关强制执行,这本质上就是“法律无授权不可为”的法治逻辑。这种逻辑还能恰当地解释在行政协议中,行政主体与一方或者多方当事人之间发生法律纠纷,除法律法规的特别授权外,行政主体需要借助行使公法请求权,请求司法保护,我国非诉执行制度正是基于此逻辑。顺延这个逻辑还可以得出应当赋予行政机关行政诉讼原告资格的结论,这是维护国家主观公法权利的必然要求。另一种情形,即作公民权利受到侵害而无法通过自身的能力获得权利救济,由国家作为权利的代理人行使受侵害者所享有的主观公法权利。这是从主观公法权利保护的内部逻辑对国家机关提起公诉的阐释,当然如果在实定法层面和制度层面,这种由国家机关代为提起诉讼或者权利救济的属于公益诉讼,在维护受侵害者的主观权利时,也同时恢复了整个客观法秩序。当然,对此还有另外一种理解,在理论上可以将一个国家维护自身的客观法秩序观念(拟制)成为国家的一种主观公权利,当公民、法人或者其他组织存在破坏社会秩序、损害公共利益的行为时,可以认为是对国家主观公法权利造成了损害,此时国家提起行政公益诉讼,可以认为是国家通过诉讼方式维护自身的主观公法权利。基于此,无论是国家还是公民、法人或者其他组织,都应当在法律关系的框架之下享有权利和实现权利。

(三)重构行政法学理论体系的逻辑结构

从逻辑结构上看,既有关于行政行为理论与法律关系理论的学术争辩,无论是“排斥说”,还是“互补说”,都是将两者置于同一平面和位阶上展开,而实质上法律关系理论的位阶要更高,行政行为理论位阶要低一些,两者并不在同一横向平面,行政行为理论的发展与法律关系理论的回归也并不冲突。

本文赞同法律关系理论对行政行为理论补充观点,但互补关系上和逻辑结构上与德国学者阿斯曼教授提出的“双核”理论存在明显的结构性差异。在阿斯曼教授看来,行政行为理论与法律关系理论两者互为并列,相互补充;而本文认为行政行为理论与法律关系不是并列的横向结构,而是上下位阶的纵向结构。法律关系理论应当作为行政行为理论和主观公法权利理论的基础而存在。法律关系理论就好像是架巨大的天平,行政行为理论只是天平的一端,而另一端应该是以公民主体地位构建起来的主观公法权利理论。至此,行政法学基础理论的结构模型是:在法律关系理论之上,行政行为理论与主观公法权利理论并驾齐驱、相互统一。具体结构如下:

(图二:行政法学理论体系基本结构)

在行政法学体系化建构和社会变革过程中,真正需要修正和补充的是主观公法权利体系,仅引入法律关系理论的空壳子根本无法完成行政法学理论的变革发展。因此,要进一步将法律关系理论的内核揭示出来,行政法学理论“双核”应当包括“行政行为理论”与“主观公法权利理论”,两者共同在法律关系理论的基础上展开,并驾齐驱,相互配合相互补充,最终形成主客观统一的行政法学理论体系。如果说行政法律关系理论对传统行政行为理论进行了补足,那么这种补足方式应当是法律关系理论为行政行为理论变革发展提供了新平台,促使行政法学的研究重新回归作为部门法学的法学研究序列之中,运用法学的思维方法和逻辑重新思考行政法学理论体系。

反思中国行政法学理论为何一直尚未完成自身的理论体系的建构,一方面是过度依赖国外的学术理论而不注重自身理论系统构建,域外系统性研究成果固然值得学习借鉴,但如何实现域外理论的“中国化”仍然需要我国行政法学者进行自我创造,从而实现域外到本土的“惊险一跃”;另一方面归因于我国行政法学研究进路的偏移,过度强调解决实际问题和引入行政学、社会学、政策学等学科理论,逐渐淡化或忽略了行政法学本身作为部门法学应当具有的法律思维方式和体系化思考框架。

构建以法律关系理论为基础,主客观法相统一的“双核”行政法学,其就是要改变传统行政法学研究将研究重点集中于法律对于行政权控制的单向维度,将公民、法人或者其他组织重新拉回到其应有的法律地位,回归法学视角去构建行政法学理论体系。未来的行政活动必然朝着利益主体多元化、活动方式多样化的方向发展,行政权不可能永远保持高傲的姿态,合作型行政、指导性行政、诱导性行政等行政方式都需要其他法律主体的积极参与。法律关系理论本身具有动态性、灵活性、平等性等优势,在法律关系理论基础上构建双核行政法学,将塑造新时代行政法学体系的全新面貌,推动我国行政法学体系化转型。

(四)重构行政法学理论体系后的内外融合

主观公法权利理论作为法律关系理论内核之一,其作用机制并不像行政行为理论一般通过立法规定具体行政手段或者行政活动方式,直接实现行政任务。立足于法律关系的基本框架,通过分析法律关系主体之间的法律地位,厘清行政主体与公民之间相互负有的义务和享有的权利,促进行政管理任务实现和主观公法权利的保护,引入公法权利理论能够有效解决行政法学理论体系内部融贯性和外部的开放性问题。

从行政法学理论体系内部角度看,公法权利理论解决了行政法学以公权力规范为核心展开的体系失衡问题。公法权利理论是从保障公民权实现的角度出发,通过对法律规范的保护目的和行政主体的法律行为进行剖析,以证成公民权保护的合法性与正当性,并通过既有的权利救济制度获得实现。通过引入主观公法权利理论,行政法学理论体系内部形成了以行政权和公民权为双核结构,使得行政法学理论既关注客观法秩序实现,也关注公民的主观公法权利保护,最终实现了行政法学理论体系内部均衡,有利于保障行政法学内部理论体系的稳定性和融合性。

从行政法学理论体系的外部角度看,公法权利理论将对既有的公权力规制重心和权利救济制度产生影响。主观公法权利理论的引入强调公民的法律主体地位,从公民个体权利需求逻辑出发,强调权利保护的个别性、具体性,相较于对行政权力合法性控制产生的权利普遍保护的辐射效果,公法权利理论将权利保护贯彻于具体的法律关系之中。客观法秩序、国家利益、公共利益的维护固然重要,法治建设发展到今天这个时代,每一个个体都更加关注自身的权利实现问题,主观公法权利理论并非强调个案正义应当超越制度正义,而是法学研究和制度设计时应当充分对个案正义的需求作出回应,力争在每一个个案中都能够实现公平正义。公权力的规制重心不应该仅仅停留于权力运行合法性与正当性层面,还须强调如何在最大限度上满足公民权利的需求。

在权利救济制度设计上,目前我国的行政复议制度和行政诉讼制度的审查核心均为行政行为合法性,而并非围绕着原告提出的诉讼请求权为中心展开。从诉讼法学的基本原理来看,行政诉讼审判程序应当以诉讼请求为中心,否则原告将沦为形式意义上的当事人,仅仅是行政诉讼程序的启动者,而并不具有任何实质性权利。行政诉讼以原告的主观公法权利受损为程序启动要件,但行政诉讼审查的中心并非诉讼双方当事人之间的法律纠纷,而是聚焦于行政行为的合法性审查。固然,行政行为的合法性是司法审查的重点,却不应当是唯一核心,监督依法行政并非我国行政诉讼法的唯一目的。我国《行政诉讼法》早已明确“监督依法行政、维护公民权益、解决行政纠纷”,三者共同构成了行政诉讼制度的目的。尽管对行政行为合法性审查的有利于保护公民权利,但诉讼制度构造逻辑上发生内部错裂,导致原告的主观公法权利成为一种客观法辐射,因此必须要强化主观公法权利在权利救济制度中的地位,强化以原告的行政诉讼请求为中心开展司法审查,最终确立保护主观公法权利和维护客观法秩序双线并行的审查逻辑。综上所述,保护主观公法权利的审查逻辑为:原告的主观公法权利是否成立、权利是否受到行政机关的侵害、行政机关作出的权利侵害行为是否具有合法性与正当性;维护客观法秩序的合法性审查逻辑为:行政主体职权、行政行为程序合法性审查、行政实体合法性审查。

结语

一个国家行政法学体系面貌、逻辑体系架构必然伴随着国家法治发展变革,观察分析我国行政法治实际的发展历程和面貌,是探索未来行政法学理论发展的基本前提。我国行政法学理论体系的样态,一方面取决于国家在现实生活中架构起来一整套法律制度,铸成了行政法学理论体系的骨架;另一方面得益于几十年来中国行政法学者引介国外行政法学研究成果,不断推动外国经验的本土化,使得我国行政法学理论体系不断完善。构建主客观相统一的双核行政法学理论体系,是立足于我国行政法治实践和法学研究提出的,本文只是就构建主客观双核行政法学理论体系提出了初步想法,行政法学理论体系的转型变革还有很长的路要走,新时代行政法学人应当对此产生自觉意识,对中国行政法治实践进行检视,不断完善我国行政法学基础理论。重回法学研究进路,在法律关系理论基础上构建行政行为理论与主观公权利理论并列的、主客观相统一的行政法学理论体系,完全可能使中国行政法学理论产生新的面貌。


注释:

基金项目:本文为湖南省哲学社会科学基金青年项目:《人脸识别技术运用法律规制研究》(项目编号:20YBQ066)阶段性研究成果。

[1]早在上世纪80年代初,全国人大工法工委陶希晋提出,“要根据宪法规定的原则,制定一部充分体现经济和政治体制改革要求的行政基本法,哪怕是纲要式的,这将是加强社会主义法制的重要步骤”。后来全国人人大法工委成立行政立法研究组,以江平为组长,罗豪才、应松年为副组长。这个研究小组的首要任务就是制定一部行政法通则,由于对这一法律目标、性质、内容、范围等都没有清晰的把握,更主要的是当时中国的行政立法实践处于零散的情况,并未行政体系,且世界上也没有一部这样的法律可以借鉴,草拟工作始终停留在讨论阶段,难以进展。参见应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,载《行政法学研究》2021年第1期。

[2]参见万学忠:《学界首次提出构建中国行政法法典》,载《法制日报》2018年1月19日,第6版。

[3]应松年教授提出中国的行政法治道路本身是一条创新之路,从行政法学理论研究和现实的法治政府建设实践来看,制定行政法总则的时机已经成熟,可以借鉴民法典的制定经验,采取“提取公因式”的方法,先制定行政法总则,再编纂行政法典。参见应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,载《行政法学研究》2021年第1期。马怀德教授提出了我国行政法典化的模式应当定位为“行政基本法典”,对于统一行政法、行政法总则、行政法典的程序法典径路均作了否定。参见马怀德:《行政基本法典模式、内容与框架》,载《政法论坛》2022年第5期。杨伟东教授也提出了基本行政法典的观点,不是行政法通则、行政法总则、行政程序法典或一般法律的汇编,而是一部涵盖实体与程序的,体现中国行政法治水平的,为世界贡献法典化之中国方案的实质性法典。参见杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期。还有王敬波教授提出了行政基本法典的中国道路。参见王敬波:《行政基本法典的中国道路》,载《当代法学》2022年第4期。关保英教授对制定行政法总则表达了肯定意见“行政法典总则的制定,为行政法体系的整合提供了良好契机,行政法体系的完善也依赖于行政法典总则的制定。”参见关保英:《论行政法典总则的制定及其对行政法体系的整合》,载《东方法学》2021年第6期。章志远教授也提出,制定行政法典是行政法学人孜孜追求的梦想,当前制定行政法典具备相应的有利条件,并提出“行政法总则+编纂行政法典各分编”的法典化模式,到2030年最终实现编纂完成。参见章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年9期。当然,学术界对于行政法典化也有一些反对声音,比如杨建顺教授认为行政法不能、不宜制定统一、完整的行政法典,这是由行政法本身特征所决定的,世界各国迄今没有一部统一、完整的行政法典。参见杨建顺:《为什么行政法不能有统一的法典?》,载《检察日报》2020年6月3日,第7版。杨建顺教授后又发文,认为行政法典化不仅是可行的,而且是发展的必然趋势。对于制定行政法典应当采取“限缩法典说”,而不是把各个领域的行政法典都纳入其中。对于制定统一的《行政法典》总体上应当予以否定,但承认其作为终极追求目标的价值。参见杨建顺:《行政法典化的容许性》,载《当代法学》2022年第3期。当然,中国行政法学学术界总体是持肯定态度,并且正在从行政法典制定的模式、路径、内容、框架、基础理论等各方面努力推动行政法典化。

[4]参见林平:《全国人大启动环境法典、行政基本法典等行政法典编纂工作》,载正义网2021年4月21日,http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2021/dfgh/28th/jj/202104/t20210428_2275469.html。

[5]参见应松年主编:《当代中国行政法》,人民出版社2018年1月第1版。该书作为当代行政法学的百科全书,其编写体例为行政法总则、行政组织法、行政行为法、行政程序法、监督救济法五编,直接体现了当代我国行政法学理论的发展样态。

[6]参见章志远:《基本建成法治政府呼唤行政法学基础理论创新》,载《法学论坛》2017年3月第2期。

[7]参见于安:《我国行政法学体系改革的基本问题》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期。

[8]参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期。

[9]参见江国华:《行政转型与行政法学的回应型变迁》,载《中国社会科学》2016年第11期。

[10]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第15-27页。

[11]参见薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期。

[12]参见贺海仁:《中国法治的结构转型及其内在挑战》,载《河北法学》2021年第8期。

[13]参见罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《法学》2002年第8期。

[14]参见姚宗建:《论法律的思想实践及其实践理性原则》,载《河北法学》2022年第2期。

[15]参见江国华:《从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移》,载《当代法学》2015年第4期。

[16]参见薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020年第6期。

[17]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法(第七版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第41页。

[18]参见徐以祥:《行政法学视野下的公法权利理论研究》,中国人民大学出版社2014年第1版,第2页。

[19]参见朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,载《清华法学》2015年第1期。

[20]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[21]参见沈岿:《行政法学理论基础回眸——一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期。

[22]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[23]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[24]参见成协中:《行政行为概念生成的价值争论与路径选择》,载《法制与社会发展》2020年第1期。

[25]参见闫尔宝:《论作为行政诉讼法基础概念的“行政行为”》,载《华东政法大学学报》2015年第2期。

[26]参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论产生及功能的历史考察》,法律出版社2012年版,第50页。

[27]参见罗智敏:《行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对》,载《行政法学研究》2022年第5期。

[28]参见江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期。

[29]参见江国华:《从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移》,载《当代法学》2015年第4期。

[30]参见黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,载《法制与社会发展》2019年第6期。

[31]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期

[32]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[33]参见江利红:《行政过程论研究》,中国政法大学出版社2012年版,第116页。

[34]参见苏宇:《面向未来的学理革新:行政法律关系理论之审视与展望》,载《行政法学研究》2019年第6期。

[35]参见苏宇:《面向未来的学理革新:行政法律关系理论之审视与展望》,载《行政法学研究》2019年第6期。

[36]参见苏宇:《面向未来的学理革新:行政法律关系理论之审视与展望》,载《行政法学研究》2019年第6期。

[37]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。

[38]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[39]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。

[40]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[41]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[42]参见章志远:《基本建成法治政府呼唤行政法学基础理论创新》,载《法学论坛》2017年3月第2期。

[43]参见《中外法学》编辑部:《中国行政法学发展评价(2012-2013)》,载《中外法学》2015年第6期。

[44]如赵宏:《行政法学体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期;《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期;沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期;《行政法理论基础回眸——一个整体观的变迁》,载《中国政法大学学报》2008年第6期;江国华:《行政转型与行政法学的回应型变迁》,载《中国社会科学》2016年第11期;《从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移》,载《当代法学》2015年第4期;王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期;于安:《我国行政法体系改革的基本问题》,载《国家检察官学院学报》,2012年第4期;朱芒:《中国行政法学体系化困境及其突破方向》,载《清华法学》2015年第1期;包万超:《面向社会科学的行政法》,载《中国法学》2010年第6期等等。

[45]参见应松年主编:《当代中国行政法》,人民出版社2018年版,第4页。

[46]参见薛刚凌、杨欣:《论我国行政诉讼构造:“主观诉讼”抑或“客观诉讼”?》,载《行政法学研究》2013年第4期。

[47]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第74-75页。

[48]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第76页。

[49]参见李燕林:《社会救助权的规范构造》,载《河北法学》2021年第4期。

[50]“邓正来式的追问”是本文拟定的一个词汇,对于这个词的拟定主要源于邓正来教授所著的《中国法学向何处去》一书,该处以其书名发出了对中国法学未来的发展路径的担忧,并为中国法学未来发展提供了指引。邓正来教授提出当前中国法学受西方法学思想影响过甚,没有形成属于中国自己理想的法学图景,并对中国法学总体性建构思维的丧失提出了批判。邓正来教授指出,当代中国法学无力承担起引领中国法制建设的重任,而要改变这种现状必须要进行自我觉醒,结束受西方现代性范式支配的法学旧时代。参见邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006版,第3页。在行政法学领域,中国当代行政法学体系化的中心立论应当是什么,面临社会发展变迁,中国行政法学应当转向何处同样存在着忧虑。

[51]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。

[52]参见于安:《我国行政法学体系改革的基本问题》,载《国家检察官学院学报》2012年第4期。

[53]我国大部分行政法学者仍然主张以行政行为作为核心立论,其反对行政法律关系理论的理由主要有两点:第一是我国当前行政理论是围绕行政行为构建的,学理和立法都是围绕此而展开,转向法律关系理论存在现实的困难;第二行政法律关系理论是交互性、双向性、多面性的,相较于行政行为理论更为复杂,行政行为理论从单方规范行政权更为容易。但学者们在逻辑上、包容性、适应性等方面,肯定了行政法律关系理论的优越性。参见郭胜习、曹鎏:《行政法总则立法研讨会在北京顺利召开》,载中国政法大学法治政府网2018年11月16日,http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/9573.htm.

[54]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[55]Vgl.HartmutBauer,VerwaltungsrechtlehreinUmbruch?,DieVerwaltung25(1992),S.533.转引自赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[56]参见赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,载《法学家》2015年第3期。

[57]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[58]赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[59]完全意义上的行政行为,指狭义的行政行为,即指传统的具体行政行为概念所需要具备的要求。其要件包括:行为作出的主体是行政机关或者授权组织;是行政主体对外作出的;其行为由行政主体的意志主导;行为所针对的对象特定;只发生一次效力;能够被纳入到行政复议和行政诉讼的范围。

[60]“行政过程论”学说源于对行政程序问题的研究,起源于英美国家,但是将行政程序作为行政过程翟凯研究起始并集中于日本。在日本该学说的首推者为远藤博野教授和盐野宏教授。近年来,日本九州大学大桥洋一教授出版《行政法——现代行政过程论》,他师从盐野宏教授并深受其学术影响。参见湛中乐:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第12页。

[61]参见湛中乐:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第11页。

[62]参见李洪雷:《中国行政法学的发展趋势》,载《行政法学研究》2014年第1期。

[63]参见张锟盛:《行政法学另一种典范与期待:法律关系理论》,载《月旦法学杂志》2005年第6期。

[64]参见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2013年第5期。

[65]参见赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》元照出版有限公司,2003年版,序言。

[66]参见罗豪才:《行政法的核心与理论模式》,载《现代行政法的平衡理论》北京大学出版社2003版,第2页。

[67]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第152页。

[68]参见[德]见格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,74-84页。

[69]参见赵宏:《原告资格从不利影响到主观公权利的转向与影响》,载《交大法学》2019年第2期。

[70]参见赵宏:《作为客观价值的基本权利及其问题》,载《政法论坛》2011年第2期。

[71]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《国家的主管公权利——针对主观公权利的探讨》,载《财经法学》2018年第1期。

[72]参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,参见第十一章、十五、十六、十七章。

[73]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《国家的主观公法权利——针对主观公权利的探讨》,赵宏译,载《财经法学》2018年第1期。

[74]参见[德]哈特穆特·鲍尔:《国家的主观公法权利——针对主观公权利的探讨》,赵宏译,载《财经法学》2018年第1期。

[75]参见[德]格奥格·耶利内克著:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年第1版,第76-78页。


郭胜习,法学博士,湖南师范大学法学院讲师。

来源:《河北法学》2023年第1期。

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