摘要：1884年，英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯在牛津大学的两次演讲中首创刚性宪法与柔性宪法概念，演讲记录收藏在他的个人档案材料中，当年出版的《牛津杂志》也有记载。1901年，布赖斯出版个人文集《历史与法学研究》，详细阐述了刚性宪法与柔性宪法概念。布赖斯提出刚性宪法与柔性宪法概念主要是希望化解原有的成文宪法与不成文宪法分类造成的解释困境与概念误导，超越和取代成文宪法与不成文宪法概念；同时也是为了回应法国思想家托克维尔提出的“英国根本不存在宪法”论断，为英国宪法辩护。当今主流宪法教科书均会提及这两组概念，但没有说明这两组概念的继承性关系，甚至误以为成文宪法与不成文宪法概念也是布赖斯首创，亟需澄清。近些年，随着日本修改宪法的呼声不断高涨，刚性宪法与柔性宪法概念再次引起国际学界重视，显示出持久的生命力与现实意义，值得重视。

　　 关键词：刚性宪法与柔性宪法；詹姆斯·布赖斯；戴雪；成文宪法与不成文宪法

　　 目录

　　 一、刚性宪法与柔性宪法概念历史溯源

　　 二、刚性宪法与柔性宪法概念出现的历史语境

　　 三、为何要重申刚性宪法与柔性宪法概念？

　　 刚性宪法与柔性宪法是学界对于宪法的一种学理性分类，中文世界的宪法学教科书几乎都会提及。刚性宪法与柔性宪法之分流行学界，不但写入了包括《中国大百科全书》在内的各种法律（法学）权威辞典，而且随着一版再版的各类宪法学著作、教科书以及各种类型和层次的法律考试，进入百万律师和法律学子的记忆，影响既深且广。但是，对于刚性宪法与柔性宪法概念的首创者、首创时间以及首创文献，各种辞典和著作（教科书）的说法却很不一致，多有错置。更有甚者，一些教科书还认为，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者同时也是成文宪法与不成文宪法概念的提出者，错置了两组概念的关系。为了纠正当今中国学界的讹误和错置，有必要重新清理刚性宪法与柔性宪法概念。而且，从构建中国特色宪法学概念、话语体系出发，也应该从理论上重视刚性宪法与柔性宪法概念。

　　 一、刚性宪法与柔性宪法概念历史溯源

　　 人文社会科学的理论大厦建立于基础性概念之上，所有的基础性概念，皆有其奠基者，刚性宪法与柔性宪法概念也不例外。宪法学界的绝大多数学者认为，英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）是刚性宪法与柔性宪法概念的首创者和奠基人。但是，我国台湾地区学者陈新民却提出不同看法，他认为，布赖斯的朋友戴雪（A. V. Dicey）才是“宪法学界最早界分刚性或柔性宪法之人”。此后，他继续在自己的著作和论文集中反复强调这一观点，并认为此前学界长年将刚性宪法与柔性宪法的概念之分归功于布赖斯，是一种“张冠李戴”的错误。受其影响，我国台湾地区的一些宪法教科书开始采用这种“新说法”。随后，我国大陆地区也有极少数宪法学者注意到陈新民先生的考证，在近年出版的宪法学教科书中，对刚性宪法与柔性宪法概念的首创者提出疑问。比如秦前红教授2015年出版的宪法学教科书，在介绍刚性宪法与柔性宪法概念时，虽然依旧持英国学者布赖斯首创此概念的主流说法，但同时也增加了一个脚注，提及陈新民先生的相关考证，表示存疑。秦前红教授还进一步提出，“学界对该种宪法分类系在哪部著作中提出，亦是众说纷纭，莫衷一是。宪法学研究的严谨性有待加强”。

　　 那么，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者到底是布赖斯还是戴雪呢？仅凭中文世界现有的宪法学著作（教科书）显然无法解决这一问题，最好是能回到历史文本之中，仔细分辨两人的最初论说。检阅戴雪和布赖斯的相关论述，可以发现，戴雪确实在1885年出版的成名作《英宪精义》中提出了宪法的刚性与柔性之分，并详细阐述了两者之间的主要区别：所谓刚性宪法，就是不能按照修改普通法律的方式修改的宪法或者根本性法律；所谓柔性宪法，就是制定法律的同一立法机关可以通过同样的方式修改的宪法或者根本性法律。

　　 但是，戴雪的《英宪精义》中还有一段被很多人所忽视的文字。“我的朋友布赖斯在一份尚未发表的演讲稿中，已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法。英国宪法的每一部分，都可以同样容易地扩充、缩减、修正或者废除，是为现世最具柔性的政制，在性质上完全不同于所谓的‘刚性’宪法（借用布赖斯先生的另一个表述），刚性宪法的全部内容或者其中的任何一部分，唯有通过超常规的手段，方能改变”。而且，从1889年《英宪精义》第三版开始，戴雪以美国、法国宪法和英国宪法为例，详细阐述刚性宪法与柔性宪法概念的差别之后，又加上了一段极为重要的脚注：“本书所使用的‘刚性’与‘柔性’两词（由我的朋友布赖斯先生首创），不包含任何褒贬之义。无论是英国宪法的柔性或者延展性，抑或是美国宪法之类的刚性或者不变性，都是它们的各自特性，不同的评论者自有判断，有赞叹也有苛责。本书不作这样的评判。我的全部目的在于，向读者清楚地解释刚性宪法与柔性宪法的确切差异。至于某种政体之刚性或者柔性的优劣利弊，则不是我所评述的对象。”

　　 陈新民先生未能留意到戴雪的这两段“夫子自道”，他关于刚性宪法与柔性宪法概念首创者的考证并不充分。尽管戴雪很早将刚性宪法与柔性宪法之分的概念刊诸文字，但他自己明确承认，该概念的“发明权”属于他的朋友布赖斯。因此，陈新民先生的考证不足以推翻成说，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者依然属于布赖斯。

　　 那么，布赖斯的刚性宪法与柔性宪法概念首创于何时呢？线索还得在戴雪的《英宪精义》中找。《英宪精义》出版之后，大受欢迎，多次再版。在1885年之后推出的第二到第五版中，戴雪一直沿用“我的朋友布赖斯（在一份尚未发表的演讲稿中）已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”的说法，并未给出任何注解。直到1902年，《英宪精义》第六版时，戴雪才在上面的表述后面增加了一个脚注，说明刚性宪法与柔性宪法概念源自布赖斯的《历史与法学研究》一书。从第六版开始，《英宪精义》一直保留着这个脚注。中国学者邢斌文也注意到了这个脚注，但是他没有对比《英宪精义》的全部版本，没有进一步深入考证刚性宪法与柔性宪法概念的首创时间与首刊文献。实际上，从1889年第三版开始，《英宪精义》已经在另一个脚注中说明了刚性宪法与柔性宪法概念为布赖斯首创。

　　 沿着这条线索追查，不难发现，詹姆斯·布赖斯于1901年出版了个人文集《历史与法学研究》（上下卷），其中上卷第三章的题目便是“柔性与刚性宪法”。宪法学界的多部经典著作和教科书因此认为，刚性宪法与柔性宪法概念起源于布赖斯1901年出版的《历史与法学研究》。比如在学界久负盛名的王世杰、钱端升合著之《比较宪法》就认为，英人布赖斯在1901年出版的《历史与法学研究》一书中首倡柔性宪法与刚性宪法。中国大陆恢复法学教育后，比较早出版的《宪法小百科》写道，“把宪法分为刚性和柔性两类，是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的”。收入“武汉大学百年名典”的何华辉著《比较宪法学》也认为，1901年布赖斯将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。而在学界影响颇大的一部宪法教科书同样写道，“把宪法分为刚性宪法与柔性宪法是英国学者詹姆斯·布赖斯于1901年提出的”。

　　 就字面而言，这些提法并不算错，但是追根溯源，却依然有探讨的余地。刚性宪法与柔性宪法概念的首创时间要早于1901年，也要早于《英宪精义》初版的1885年。那么，到底首创于哪一年呢？其实，只要读一读《历史与法学研究》第三章的原文，这个问题就迎刃而解了。布赖斯在该书第三章的标题之下附有一段脚注：“本文最初以两次讲座的形式出现于1884年，在那时便已提出了文中用以描述两种宪法类型的柔性与刚性概念。”

　　 由此可见，刚性宪法与柔性宪法概念的首创时间在1884年，由布赖斯以讲座的形式提出，后来收入他在1901年出版的《历史与法学研究》一书。中国宪法学界的主流宪法学与比较宪法学著作（教科书）将两者合而为一，以为布赖斯在1884年便出版了《历史与法学研究》；并进一步误以为布赖斯1884年在《历史与法学研究》一书中最早提出了刚性宪法与柔性宪法概念。比如，罗豪才、吴撷英著《资本主义国家的宪法和政治制度》（北京大学出版社1983年版，1997年再版）。龚祥瑞著《比较宪法与行政法》一书中也认为，刚性宪法与柔性宪法之分类系“布赖斯1884年在《历史与法学研究》一书中所首创”（法律出版社1985年版，2003年、2012年再版）。

　　 此后多种主流宪法学教科书蹈袭此说。比如：焦洪昌主编《宪法学》（第五版，北京大学出版社2013年版），董和平主编《中国宪法学》（中国政法大学出版社2002年版），张世信主编《宪法学》（复旦大学出版社2002年版），王广辉著《比较宪法学》（武汉水利电力大学出版社1998年版，北京大学出版社2007年版），董和平著《宪法学》（第三版，法律出版社2015年版），杨向东主编《宪法学——理论·实务·案例》（第二版，中国政法大学出版社2015年版）。还有学者将布赖斯出版《历史与法学研究》一书的时间误植为1904年。

　　 实际上，准确的表述应该是，英国学者、政治家布赖斯在1884年的讲座中提出了刚性宪法与柔性宪法概念，并在1901年出版的《历史与法学研究》一书中详细而系统地阐述了这组概念。至此，基本可以确定刚性宪法与柔性宪法概念的首创者为布赖斯，首创时间在1884年。那么，首次行诸文字的记录文献是不是就是戴雪1885年初版的《英宪精义》呢？从这一概念形诸文字的角度来看，也依然值得考证。而考证的线索，还得从布赖斯的讲座入手。

　　 既然布赖斯1884年在英国牛津大学作过两场如此重要的讲座，就一定会留下相关手稿或者讲座记录。布赖斯毕业于牛津大学，虽然后来投身政界，但1870-1893年间一直担任牛津大学民法讲座教授，个人档案手稿完整地保存在牛津大学的博德利图书馆（Bodleian Library），查阅相关档案手稿目录可以发现，1884年他所作的关于刚性宪法与柔性宪法概念的两场讲座，著名的《牛津杂志》有非常详细的报道。

　　 1884年11月19日《牛津杂志》上一篇名为“布赖斯教授讲座”的报道称，布赖斯的讲座题为“宪法——柔性与刚性”，吸引了不少听众；布赖斯认为第一种宪法更有弹性（elastic），更有利于阻止革命发生。同年11月26日的《牛津杂志》继续报道了布赖斯在周六所作的第二次讲座，讲座主题为“刚性宪法”。

　　 由此可见，刚性宪法与柔性宪法概念的首次记录文献为1884年11月的两份《牛津杂志》，而布赖斯首创此宪法分类概念的时间，也因此可以具体到1884年11月。