内容提要：网络的技术驱动性与普及性使我国社会进入了不同于传统社会的网络社会形态，并对社会治理体系和治理能力现代化提出了新要求。社会治理现代化的路径是法治化，法治化的核心是良法善治。我国当前网络空间的刑事治理仍然沿用的是传统社会的国家中心主义模式，当下盛行的刑法积极主义立场继续强化了社会治理的国家干预性，过度依赖刑法惩罚模式导致了网络犯罪刑事治理机制短效的问题。为了实现网络社会“共建共治共享”治理共同体的建构目标，网络空间刑事治理应提倡以尊重网络时代的契约规则和技术规则为前提，以激活多元化刑罚替代性措施为手段，在刑法干预上注入比例原则和法益保护辅助性的消极刑法观。消极刑法观的内容与构造包括消极的法益观、消极的不法·责任论、消极的刑罚论，倡导以个人法益为基础、拒绝犯罪论体系功能化、追求释放刑罚实效性。消极刑法观能在网络时代促进社会治理的良法善治，改善刑法万能主义对其他治理主体和治理规范的挤压现状，在维持刑法惩罚法属性的同时襄助多元共治的治理格局，进而提高国家网络空间社会治理法治化水平。

　　 关 键 词：网络时代  社会治理法治化  消极刑法观  比例原则  共建共治共享

　　 一、网络时代社会治理的法治化逻辑及对刑法理论体系的新挑战

　　 二、网络时代社会治理规范比例供给与消极刑法观之确立

　　 三、网络时代社会治理的消极刑法观之内容构造

　　 四、结语

　　 2021年3月《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称《十四五规划和2035年远景目标》)发布，作为开启全面建设社会主义现代化国家新征程的宏伟蓝图，《十四五规划和2035远景目标》将“基本实现国家治理体系和治理能力现代化，人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，基本建成法治国家、法治政府、法治社会”作为经济社会发展的最主要目标之一；同时，旗帜鲜明地提出了“坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念”“坚持以人民为中心”“坚持系统观念”等指导方针以及“提升共建共治共享水平”“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”“推进网络强国建设”“实施法治中国建设规划”等行动指南。在此之前，中共中央也先后印发《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》《法治中国建设规划(2020-2025年)》，对法治中国、法治社会建设的总体要求以及具体推进领域做出了根本性的方向指引和任务部署：不仅确立了诸如“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导”“坚持法治、德治、自治相结合”“坚持社会治理共建共治共享”等基本原则，还重点阐述了“加强权利保护”“推进社会治理法治化”等主题，尤其专门就如何实施“依法治理网络空间”设定了独立的法治要求，基本目标是“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖，建立健全网络综合治理体系，加强依法管网、依法办网、依法上网，全面推进网络空间法治化，营造清朗的网络空间”。由此可见，网络时代经济社会治理面临新的治理格局，但社会治理的整体方向和标准固定不变，即“治理体系和治理能力现代化”，其本质是“法治化”。“提高社会治理法治化水平”成为全面推进依法治国战略在社会治理层面的系统性实践，“依法治理”涉及网络时代多方面的法治化逻辑以及综合性的治理体系。所以，立基于法治社会建设的总体期待和基本框架，对照《十四五规划和2035年远景目标》，以法治社会建设的系统性标准检测、反省、改进网络时代社会治理的理论方案和实践模式是未来五年法学研究的新常态化议题。尤其对以罪刑法定为帝王原则、以保障法为基本属性的刑法而言，新时期“互联网+社会治理+法治”究竟意味着何种刑法观?在网络技术迭代引起社会治理难度升级的背景下，在社会治理从现实社会向网络空间覆盖过程中，需要刑法发挥何种功能才能有助于达成法治社会所追求的“共建共治共享”的目标?这仍然是一个需要廓清的本源性问题，它直接决定着网络时代刑法理论体系的走向。

　　 一、网络时代社会治理的法治化逻辑及对刑法理论体系的新挑战

　　 我国“社会治理”语境中长期存在的基本特征就是以“犯罪治理”为中心，只不过在不同的社会发展阶段，犯罪治理呈现不同的样态，而相关刑法观念的现代化水平并不必然与社会现代化呈现正相关性。随着网络技术的革命化及其应用的普遍化，我国的社会结构已产生新变革，传统社会经由技术驱动而进入了以网络社会为基本表征的新社会形态，由此“社会治理”进入了改革开放以来全新的风险期、挑战期、机遇期，它对法律，尤其刑法，与社会之间的互动模式也提出了新挑战。

　　 (一)社会治理的技术驱动：从Web1.0到Web3.0

　　 我国接入国际互联网的早期，网络的功能主要体现为网页浏览即通过IE浏览器进行所谓的“网上冲浪”，此时信息的传播是单向度的，网民只是单纯寻找与接收“门户网站”发布的信息，网络对于网民而言并未发挥“互联”作用，网络对于现实生活而言只是平面媒体、电视媒体以及通信方式的简单电子化而已。在这样的Web1.0时代，网络对社会生活和交往方式的影响很大程度上带有娱乐性、辅助性、可替代性，人们对网络的感知主要通过微机、电脑、计算机，它们在社会管理中的角色充其量是一套较为高效的办公设备，即便将这一时期称呼为“计算机时代”，也有言过其实之嫌，更遑论网络时代。刑法介入Web1.0时期的社会管理主要是通过《刑法》第285条、286条设立的非法侵入特定计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，它们是以计算机为侵害对象的犯罪，“计算机犯罪”也由此成为网络犯罪的前身，上述立法属于社会管理措施中适度前瞻的立法，对时至今日的危害电脑系统行为起到了长期的惩治作用。由于在这一时期计算机犯罪尚未成为社会管理的中心任务，计算机技术与社会管理技术在各自的轨道上独立发展，计算机犯罪也往往呈现“接触式犯罪”的惯有特点，在侦查取证上较为容易、案件定性也相对简单，因而对该类犯罪的惩治主要呈现“附带性打击”状态，社会治理的网络技术因素并不明显。

　　 从2000年12月28日全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)出台以后的第一个十年(2000-2010)，网络技术进入Web2.0时期，网络技术和互联网产业的发展催生了新的社交平台、电子商务平台等具有多向交互性的生活生产工具，网民群体数量、结构、网络交往模式等开始发生改变。互联网技术及计算机设备的普及产生了“网络大众化”，网络的大众化则赋予了网民在信息生产与传播中的主动性地位，即大众化的另一面是信息主体、信息来源、信息获取、影响对象的多元化。在这一时期，除了2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)继续对Web1.0时期以计算机为侵害对象的犯罪圈进行拓展，如增设了第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等，此时刑法与网络的连接点更主要体现为以计算机网络为侵害工具的犯罪，也即完成了从“以计算机信息系统为对象”到“以计算机网络为工具”的迭代升级，呈现出了以网络为犯罪工具的传统犯罪网络异化问题。例如，上述《决定》除了第一条之外的其余五条均针对的是“利用互联网造谣……”“利用互联网侮辱他人……”等网络利用型犯罪，因而1997年刑法规定的第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”直到此时才真正显现出这一规定的普遍化意义。可以说，在Web2.0时期网络因素对社会生产生活的影响力逐渐加大，网络技术本身也已经成为一种生产力，但对于国家的社会管理来说，网络仍停留于生产生活工具的属性上，就犯罪来说，网络也是行为人实施传统犯罪如盗窃、诽谤的新工具，传统社会规范并未体现出明显的应对短板。尤其21世纪第一个十年是我国刑法教义学加速转型的时代，其中一个代表是犯罪论体系的革新，另一个代表是刑法方法论的发达。在这样的解释学知识大爆炸境域中，刑法参与社会生活的重要任务则是，充分释放传统犯罪的构成要件容量以有效规制“网络利用型”犯罪的异化问题，如窃取网络虚拟财产、低价抛售他人股票、网络色情聊天、网络赌博、网络复制发行他人数字作品等，受到器重的刑法方法论是以满足时代发展为目标的客观解释论，仍然是传统法律规范对新行为手段的适用问题。①因此，Web2.0时期的社会纠纷的法律解决机制具备了不可否认的技术驱动性，网络的虚拟性、网络行为的非接触性开始凸显，这一技术特征导致社会管理的直接性、针对性弱化，社会管理的难度升级，这与Web1.0时代产生了迭代差异；但此一阶段的网络主要作为一种工具而存在，涉网络行为仍然限于物理性的代际特征，网络安全管理主要是计算机及其系统的安全保护，就此而言并未超越传统社会管理模式。

　　 直到晚近十年，我国信息通信技术及其应用呈现遍在化和全球领先性，“万物互联”已经远远超越了Web1.0、Web2.0时期的水平，社会交往主体的信息互通呈现全面性、开放性、瞬时性、智能性以及不可替代性，互联网成为一个以数据库为存在形态的“全民交往空间”，由此进入深度Web3.0时代。例如，自从工信部2013年12月发放4G牌照到2019年6月发放5G牌照，我国网民人数截至2020年3月已越至9.04亿，其中使用手机上网的比例达到99.3％，我国已经全面建成“光网城市”。在全光网时代，以移动终端为入口，人与人、人与物、物与物彼此互联在一起，“网络社交”不再是社交的形态之一，而是近乎成为社交的全部内容。一个最生活化的例证便是近十年网络支付尤其手机支付的革命性崛起，根据有关数据，我国网络支付用户规模截至2021年6月达8.72亿，占网民整体的86.3％，②其中第三方支付平台成为传统支付方式的颠覆者和取代者，也成为网络社会转向“多中心主义”最有说明力的注脚。在Web3.0时代，大数据、人工智能、区块链等技术的勃兴不仅使得信息交互的速度“变快”，而且也导致社会交往的目标“变准”，比如算法可以通过学习各种数据，在不同应用场景中自我确定“最优解”从而实现精准推送。以网络技术为驱动，Web3.0时期更加注重从“社会管理”到“社会治理”的转变，并表现出了机遇与风险的双重性。一方面，技术的变革助推了“互联网+社会服务”的数据化、标准化、集约化、智慧化，如国家在疫情防控中采取的出行管理、实时监测、舆情分析、风险预测等电子政务措施证明了手段和效能上精准治理的可能性，这也体现了中国特色社会主义制度在公共服务上的优越性。另一方面，技术的变革也产生了新的治理风险尤其犯罪风险，如个人数据因技术应用的全面渗透而产生批量泄露、深度伪造等问题，个人数据画像被精准捕捉，从而制造了网络社会安全的隐患；同时，技术驱动的强化导致社会治理更需要依托“技术对技术”，自上而下的管控型、国家中心主义惯性模式可能引发新的治理难题，进而形成网络社会泛在化的二次风险，如对“技术中立”的断然否认可能压制技术发展空间、在未充分审查垄断性平台自治规则而径直采取无设限保护也可能过分削弱其他主体的技术创新活力。

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