白建军:“说什么”与“怎么说”——刑事一体化方法论四要义

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2022-12-27 21:03

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白建军  


治学两件事:“说什么”和“怎么说”。前者是思想、理论、观点、发现、内容、主张等等。后者是方法、工具、形式、途径等等。不知道怎么说话,自然想不出合适的话,也就说不出像样的话。内容和方法有时形意互掩,要说的话隐在表达方式中。储老师的“刑事一体化”是形还是意?答案应该是形意兼具。不过,本文打算集中探索其中“怎么说”的部分,即刑事一体化的方法论部分。因为,刑事一体化思想中许多精妙的结论实在是其方法论的必然结果。值此之际,作为储门弟子,应师兄梁根林教授之约,我将这方面的些许心得整理成文,算是向老师交作业了。

归结起来,刑事一体化的方法论核心是关系分析方法。具体说,面对四个关系,采用四个方法,推导出刑事一体化方法论的四个基本要义,形成刑事一体化思想体系的重要部分:⑴面对各刑事学科之间的关系,采用普遍联系的分析方法,达至刑事相关学科间的和而不同。⑵面对刑事研究各基本范畴之间的关系,采用基于多维分析的大综合方法,展现犯罪问题研究的大逻辑。⑶面对刑事研究具体问题之间的关系,采用量化分析的方法,强调犯罪与刑法研究活动的话语可转换性,实现刑事研究车同轨书同文。⑷面对刑事法治与外部法秩序各部分的关系,采用整体性研究方法,主张以独立而不孤立的整体性刑事法治实践,理性响应外部因素的各种影响和挑战。


刑事相关学科间和而不同


刑事一体化方法论的第一个基本要义是刑事法治内部各个学科之间的和而不同。和而不同还是既不同又不和的问题,源自于如何理解刑事相关学科间的关系。其中,各学科间的差异显而易见。“和”本义是指人际间的和谐、和睦,这里引申为学科间的和谐、合作、求同存异。主张和而不同,就是主张刑事相关学科间淡化学科界限,强化和谐、合作,以问题导向共同研究。和而不同既是事物之间普遍联系的体现,也是刑事一体化的应有之义。

方法论:用事物间普遍联系的观点理解刑事一体化

如何理解刑事法治内部各个学科间的关系,是刑事一体化的首要问题。解决这个首要问题的方法论,就是事物间的普遍联系理论。哲学说,事物之间相互影响、相互制约,事物之间具有普遍联系。联系本身就是一种客观存在,不以人的主观意志为转移。联系是事物存在和发展的基本条件,没有哪个事物是孤立存在的。刑事法治内各个学科也不可能各自孤立存在,它们之间的差异是相和的条件,相和是普遍联系的体现。问题是,如何在刑事法治内的具体联系中把握它们之间的关系,就需要结合刑事法治研究的具体情况加以说明。

作业:《论刑法教义学与实证研究》

在这篇作业中,我的基本观点是,定性研究与定量分析、规范学与事实学的不同,只是刑法教义学与刑法实证研究之间表面上的不同,其掩盖了两者内在相和的价值。实际上,刑法教义学与刑法实证研究和而不同。二者显而易见的“不同”中隐含着“和”的条件,“和”才是二者关系中一直以来被忽视的价值。刑法教义学实证研究,就是刑法教义学与实证研究之间和而不同的产物,也是储老师刑事一体化思想的一个成果。

在这个立论之下,我首先考察了法教义学与实证研究相和的难点及其化解路径。我认为,真正妨碍法教义学与实证研究走到一起的障碍之一是各有各的合理性假定。法教义学假定实定法的合理性,而实证研究假定法律实践集体经验的合理性。按照前者,法律不容批判,只能对其做合理解释;按照后者,法律实践的集体理性必有其道理,是公正检验的标准。这就形成了二者之间的紧张关系: 既然法律不容批判,就无需其他检验标准;既然实践的集体理性是公正检验的标准,就无需另寻合理性阐释。

其实,实定法合理性假定是一种相对的合理性假定。按此假定,不可批判的是法律规范,而不是具体法条。况且,批判法律和不依法裁判是两回事。同时,法律实践集体经验合理性假定也不是绝对的。比如,法律禁止任何人强奸女性,即使大多数(男性)法官对大多数所谓“婚内强奸”案的被告人都判决无罪,也不应据此将此类行为排除出强奸罪的犯罪定义。正如个别法条可能存在种种不足一样,法律实践集体经验的合理性也是相对的。所以,基于法律实践集体经验的研究,除了需要满足统计显著性、高相关度等形式要求以外,还需要进一步的法教义学分析,看其是否符合法律规范意义上的正当性要求。

既然两个合理性假定都不是绝对的,刑法教义学与实证研究之间就没有对立紧张的根本理由。当然,无论是实定法合理性假定,还是法律实践集体经验合理性假定,其相对性都是描述的相对性,与价值相对主义有着本质不同。价值相对主义否认超越多样性、地方性、时代性伦理价值的普遍价值的存在,认为不应该用普遍价值去规范人的行为。总之,只要承认实定法和集体经验的相对合理性,打破刑法教义学与实证研究之间的隔膜并非不可能。

既然不是水火不相容,就需要进一步论证相和的原理。我认为,刑法教义学与实证研究统一于实践理性,相遇在刑法现象大样本中,交集于法的有效性。没有教义学的刑法实证研究,或者没有实证研究的刑法教义学,都无益于中国刑法研究的全面发展。

首先,基于康德哲学的回顾,我认为,法律本质上就是一种实践理性。专注普遍法律实践的实证研究自然也离不开实践理性。问题是,该如何理解法教义学与实践理性的关系。据赫尔贝格的考证,“教义”一词其实最早出现于医学文献。在《希波克拉底全书》中提到了医学“实践学派”与“理论学派”之争,“实践学派”否认医学能得出任何一般命题,认为有的只是一个个特定病例,而“理论学派”认为可以从最一般的原则出发演绎推导出一般命题 (假定)。但随后,有一部分“实践学者”开始寻求具体病例之间的共性。同时,许多“理论学者”也开始意识到,有必要通过归纳来对病例的具体观察作一般化总结。到了大约公元前400年左右时,出现了走第三条道路的学者,被称为“教义学者”,并将这种 类型的一般原理或命题命名为“教义”。可见,“教义”原本是经验归纳与理性抽象相结合的产物。而且,法教义学与实证研究相和,在我国也已有尝试。所以,刑法教义学应回归到其原本意义上来使用“教义”一词。这样,刑法教义学与实证研究至少在语源学的意义上具有亲缘关系。

其次,法律规范隐身于大量实定法文本中。法律规范不是法律条文的任意堆放,而是法律内在结构形成的逻辑关系。发现这种关系,将隐身于法律条文中的刑法规范(教义)提取出来,既是法教义学也是实证研究的分内之事。其中,演绎推理和归纳方法都是发现法律规范的必要方法。例如,张明楷教授关于法益保护的论证,就以刑法为对象,通过观察、归纳大量法律条文,说明这些法条背后的共性是法益保护对刑法的指导意义。的确,演绎法擅长发现法律中未言明的规范。例如,刑法只规定盗窃并使用信用卡的,定盗窃罪,而未规定诈骗、抢劫、抢夺信用卡并使用的应如何定罪。实际上,既然盗窃并使用信用卡的定盗窃罪,而诈骗、抢劫、抢夺等行为与盗窃具有相当性,那么也可以认为诈骗、抢劫、抢夺信用卡并使用的,应以信用卡取得行为分别定诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪。此即作为无形之法的法教义积极主动找法的过程,也是法教义学演绎逻辑应用的典型范例。

第三,法教义学与实证研究交集于法的有效性。法的有效性的应然面是法的效力,其实然面是法的实效。效力是实效的前提,实效是效力的实现,法治是效力不断转化为实效的过程。法教义学研究法的应然有效性,为法律实证研究提供目标与方向。法律实证研究专注法的实然有效性,研究法律有效性的实际程度、范围,是法教义学的必要补充。

法的有效性的核心是法律规范对相关主体的约束力,包括对法律适用者的约束力和对普通公民的约束力。其中,对法律适用者的约束力,是法教义学与实证研究之间交集的交集。因为犯罪控制与其说是针对犯罪的控制,不如说是对犯罪控制的控制,强调对犯罪控制者的行为有所约束。否则,不仅会有更多的行为被定义为犯罪,而且可能引起某些犯罪。所以,刑法适用的真正意义并不只是有利于被告人,更在于最大限度地限制法律适用者刑罚权的行使过程。在这方面,法教义学和实证研究的作用都不可替代。一方面,法律规范的实效与规范自身有关。另一方面,法律规范的实效还与司法地方性、经济、文化、政策等法律规范外因素有关。可见,法的有效性研究既离不开法教义学,也不能没有实证研究。

综上,法教义学和法律实证研究皆为实践理性范畴的一部分,二者具有良好的合作基础。法律规范隐身于大量实定法文本中,两种方法论的合作有助于法律规范的发现。法的有效性集法律规范效力和实效性于一身,没有法教义学的实证研究或者没有实证研究的法教义学,都无助于法的有效性的实现和检验。所以,法教义学实证研究很可能代表了中国刑法研究一个值得探索的方向。

基于上述理论探讨,该研究还以“刑法第一块骨牌”即死刑适用的研究为例,展示了何谓刑法教义学实证研究。所以选择这个切入点是因为,最极端的恶是非法剥夺他人生命的犯罪,最极端的社会否定性评价是依法剥夺犯罪人生命的死 刑,这两个剥夺是其他一切剥夺的边界。所以,研究以近8万个致死命案死刑适用样本的刑罚教义学研究为例说明,刑法教义学实证研究是一种基于刑法现象大样本的描述性批判,其包括刑法理论学说的教义学实证研究、刑法规定的教义学实证研究和刑事司法实践的教义学实证研究,

在该研究中,从“杀人偿命”到“接近事实上废除死刑”之间,从某因素对死刑适用毫无影响到回归系数为1之间,有许多可能的相对位置。正是这些相对位置的客观描述,使“严格限制死刑适用”这一刑罚教义学原则的实效,在不同时间、空间实现了可比性,基本上证否了“杀人偿命”的说法。而且,刑法理论中的某些二元化思维,只是刑法现象的不同侧面 在人们头脑中的反映,也是人们在观念上对刑法世界的主观建构。没有这些主观图式,人们就很难将枯燥的刑法规则与日常经验或其他社会科学理论联系起来。上述刑罚教义学实证研究证 明,没有哪种二元化理论可以单独概括普遍的刑罚适用实践。量刑情节影响的稳定性,也因变量的不同而不同,无法一概而论。

最后,该研究还列出了刑法教义学实证研究的几种类型。按照检验对象的不同,刑法教义学实证研究可以分为三种类型: 第一种是理论学说的教义学实证研究,其有助于刑法教义学理论研究提高自身信度以及对大范围法律实践的检验能力。第二种是刑法规定的教义学实证研究,其有助于提高刑法修订以及刑事司法解释等的科学化水平。第三种是司法实践的教义学实证研究,其有助于刑法教义学理论和规范的实效检验。

议论:目前刑事相关学科之间分化明显,疏于合作

学科分化是人类认识规律使然,不可避免。但是,从更多的视角认识世界,并不意味着认识对象可以被认识者任意拆解。不论你怎么看,世界都不会因为人的认识活动而失去原貌。学科之间合久必分,分久必合。除了刑法教义学与刑法实证研究以外,和而不同的尝试还有许多。

一个典型例子是关于犯罪学所说的犯罪和刑法学上的犯罪到底是不是一个犯罪的争论。刑法说犯罪就是犯罪,其他学科没有理由在刑法规定的犯罪之外,另外界定犯罪。犯罪学所研究的犯罪,就是刑法规定的犯罪。而犯罪学觉得如果没有独立的研究对象,自己作为独立学科的地位就很难成立。因此认为,犯罪学需要一个和刑法上不同的犯罪。

其实,生硬地分割研究对象,不是一个学科主张其合法身份的最佳出路。犯罪就是犯罪,就像人作为被认识的对象,既允许生物学的研究,又包容着心理学的分析,同时还向社会学敞开大门一样,犯罪现象也将其各个方面的属性和侧面展现在刑法学、犯罪学、犯罪心理学等多种学科面前。从这个意义上说,犯罪学没有必要另立犯罪概念。刑事科学中各个相邻学科所研究的,是同一个犯罪。这个判断的原理之一,就可以上溯到刑事一体化思想。按照这一思想,科学认识犯罪规律,合理调整刑法内部结构,协调各种刑事制裁手段的运行,是一个统一的社会过程,不应当将其肢解为各个孤立的片段。科学面前,只有一个犯罪。


刑事研究的大逻辑


刑事一体化方法论的第二个基本要义是犯罪问题研究内在基本范畴层面的大逻辑。刑事一体化不仅是学科级的一体化,还应深化到研究范畴级的一体化。刑法学、犯罪学、犯罪心理学,这叫学科级。犯罪行为、犯罪人、定罪量刑、犯罪原因,这叫范畴级。抽离掉学科体系框架,范畴级的刑事研究,尚无公认的体系框架。不过,如果从刑事一体化的立场来看,范畴级刑事研究也可能存在自身的内在逻辑,称之为犯罪问题研究的大逻辑。刑事一体化思想为这种大逻辑的发现提供了指导。基于多维分析的大综合方法,范畴级刑事研究也会引出一些新的见解。

方法论:范畴体系的分析与综合

既然多个学科面对的只有一个犯罪,如何整合多个学科的多种知识主题,就是刑事一体化不得不回答的一个方法论问题。这里特别需要看重的是分析与综合的循环往复。在人的认识过程中,分析是按不同标准将对象分解为不同部分、维度,从不同侧面认识事物的过程。综合是把事物各个部分、维度按其内在逻辑关系整合为一个整体的过程。

以犯罪问题的研究而言,学科分化就是一种意义上的分析——把犯罪问题分解为规范、心理、社会、定性、定量等不同的侧面、属性。而上述学科间合作,虽然是一种意义上的综合,但与“按其内在逻辑关系整合为一个整体的过程”之间仍有一些距离。学科间两两合作更多地是用某个学科的方法研究另一个学科的问题,如犯罪心理学就是用心理学方法研究犯罪行为的科学,犯罪社会学就是用社会学方法研究犯罪问题,等等。这种合作毕竟还不是犯罪问题的整体整合,因而还不是完整意义上的刑事一体化。所以,犯罪问题研究的分析与综合,还需要在各种分析的基础上进行综合,发现犯罪问题内在的客观逻辑。

作业:宫格体犯罪问题研究

在一体化视野下,简单地说某某学科间有何异同,已经没什么意义。重要的是,找出犯罪研究特有的内在逻辑。沿着这个思路,我选用的方法是“宫格法”。

十八世纪瑞士人发明了一种数学逻辑游戏,叫做数独。游戏者需要在一个9×9的宫格盘面中根据已知数字推理出空格中的未知数字,且满足每行、每列、每个宫格中横看竖看都有1、2、3、4、5、6、7、8、9个数字的要求。现在,这种游戏已经从九宫格,发展出4×4、6×6、12×12甚至16×16宫格的盘面。沿着一定逻辑规则,根据已知推导出未知,数独游戏的乐趣在于逻辑发现的过程和结果。

储老师的“严而不厉”就可以理解为“是否严密”与“是否苛厉”两个维度交叉形成的一个四宫格中四种逻辑组合的结果:

这是犯罪研究中最早的宫格体方法。其中,既严又厉、既不严又不厉、厉而不严、严而不厉四种结果,在现实中可以有实证也可以没有。即使没有实证,也可以推导出某种结果。正是这种逻辑推导的力量,不仅让人意识到“严而不厉”可能存在,而且应该存在,是无非四种可能中最佳的一种。此即运用宫格法进行逻辑发现的经典,也是由“怎么说”达至“说什么”的典范。

在此基础上,我模仿储老师的做法,也尝试着发展宫格体研究方法在犯罪与刑法研究中的应用。我发现,在犯罪研究中,至少有刑法学、刑事政策学、犯罪学、刑事诉讼法学、犯罪心理学、犯罪社会学、犯罪统计学、犯罪人类学等学科。这些学科内部并不缺少自身的分析与综合过程。而且,这些学科都各自创造出许多范畴、概念,如犯罪行为、犯罪人、犯罪规律、定罪量刑、被害人等等。要在刑事一体化视野下进行分析与综合,是否可能打破学科间的界限,将这些范畴、概念重新整合到某个更大的逻辑体系中呢?于是,我试图在原有学科体系之外,寻找这些范畴、概念之间的关系。结果发现,如果在一个宫格体中重新排列组合这些范畴、概念,就会隐约看出它们之间实际上存在某种关联性。

首先,我认为犯罪与刑法研究中的基本范畴、概念共有12个,如下图所示,它们被安放在一个12宫格体系中以后,一个横看竖看都能走通的逻辑关系就显现出来了。拙著《罪·恶》一书的体系,就是按照这个宫格体中的逻辑关系安排的。

宫格体犯罪研究

竖着看,每一列都满足一定逻辑关系。第一列是按照“犯罪行为”、“犯罪人”、“犯罪心理”、“犯罪被害”的顺序对犯罪现象进行经验观察。第二列是犯罪学的四个基本范畴,其中的“犯罪性”与“犯罪化”是一对主客体关系。它们的反复作用,形成了一定的“犯罪规律”。基于犯罪规律的社会反应,“刑事风险互动”强调,不是单纯保护被害或被告中的某一方,而是平衡、调整二者关系。第三列就是刑法及其适用的四道工序“动刑”、“除刑”、“量刑”、“用刑”。

横着看,每一行也自成一体,都有其内在逻辑。第一行讨论犯罪与秩序的关系,“犯罪行为”、“犯罪性”、“动刑”的逻辑是犯罪可恶,所以动刑。第二行讨论犯罪与权力的关系,“犯罪人”、“犯罪化”、“除刑”的内在逻辑是给任何人贴上犯罪标签,都有滥用刑罚的风险,所以要有除刑机制。第三行讨论犯罪与环境的关系,“犯罪心理”、“犯罪规律”、“量刑”,意思是罪有因果,所以要因罪施刑。第四行讨论犯罪与被害的关系,“被害人”、“风险互动”、“用刑”是说刑事司法最终不仅要合法还要合理摆平加害与被害的关系。

刑法上的“定罪-量刑”,是一个完整的工序。为什么要把定罪拆成动刑和除刑两个环节?具体来说,犯罪行为、犯罪性会引发动刑。但仅仅具备了动刑条件,并不一定就构成犯罪,还要看是否有除刑事由。除刑是基于排除一定案件事实与相关刑事规范之间同一性联系的消极证否性事实,对某个可能被追究刑事责任的行为做出罪处理的过程。刑法中,罪刑法定、正当防卫、刑法效力、责任年龄、但书、刑罚消灭等等,都是除刑机制的具体体现。如果具备除刑条件,即使造成了危害后果,还是不能构成犯罪。因此,除刑是刑事责任认定过程中的一种保护性机制。用刑法的话说,就是该当未必违法,违法未必有责。现实生活中,许多冤假错案,其实就是因为没有严格运行除刑机制的恶果。

问题是,为什么要强调除刑机制的独立性?本来,刑法学里并无除刑之说。刑法学也承认刑罚权有被滥用的可能性,所以刑法既是犯罪人之法,又是法官之法。但刑法学无需回答法官为什么会滥刑的问题。然而,在十二宫格体种观察犯罪化与除刑的关系你就会发现,除刑是犯罪定义学的逻辑结果,而犯罪定义学又来自犯罪性与犯罪化之间的主客体关系。用犯罪定义学解释除刑,是宫格法的重要逻辑发现。除刑既是动刑与量刑之间的中间环节,又是犯罪定义学创造出来的一个逻辑节点。因为宫格体需要一个犯罪化与动刑之间的交叉环节,于是便有了除刑。

那么,犯罪定义学又是怎么解释为什么需要一个除刑机制限制法官滥刑的问题呢?在犯罪定义学看来,没有什么行为天生就固有犯罪的意义和属性的。犯罪都是被赋予犯罪的意义和属性的行为,即被犯罪化的结果。而行为的犯罪化过程中,存在两个方向上的运动:主体(被)客体化和客体(被)主体化。主体(被)客体化是指客体的属性、规律在主体头脑中的反映。主体对客体规律的认识、掌握、接近、符合和服从,是客体对主体的限制、约束和规定。反过来,客体(被)主体化是指主体从自身的属性、地位和取向出发,能动地改造客体、影响客体,在客体身上显现、直观、确证自己。在这个方向上,既然重要的不是什么实际上是犯罪而在于什么应该被定义为犯罪,那么,应该不应该的判断标准就可能受各种因素的左右。结果,犯罪定义者不可能不积极能动地彰显自身的主体性,甚至,脱离定义对象的客观规律去彰显主体性。比如,片面夸大控制对象的负价值,无限扩大犯罪圈,同案异判,量刑过重,冤假错案等等,就是这种定义者主体性失控的结果。从这个意义上说,滥刑是犯罪化骨子里自带的一种可能性。对这种可能性,必须有制度约束。于是,除刑这一范畴应运而生。

反过来看,通过刑法现象的观察,除刑理论与实践也催生了犯罪定义学。其实,在传统犯罪学的“现象-原因-控制”体系中,也没有犯罪定义学的位置。而除刑又需要理论上给出解释。于是,在犯罪与其规律之间,便有了犯罪化的部分。而犯罪化与除刑的互补互动,恰好证明了宫格体中范畴级犯罪与刑法研究特有逻辑的客观存在。当然,犯罪化及除刑本身还有许多问题值得深入挖掘。比如,无罪率、相对不起诉、附条件不起诉、变更罪名(小但书)、错案追究等等,都需要深入研究。而这些题目,也蕴含着刑事一体化理念的拓展。

用宫格法进行逻辑发现的另一个例子是用刑概念的提出。完成了动刑、除刑、量刑的考量以后,一个案件往往还不能最终确定刑事责任。还要考虑用刑问题。所谓用刑,就是指协调刑法与其他社会控制力量共同作用的过程。这意味着,案件处理不仅要看是否合法,以及是否符合犯罪的客观规律,还要受许多关系的制约。只有尽可能平衡各种关系,才能真正实现刑事正义。用刑的基本原则就是刑法的中立性,其理论来源在于犯罪加害被害之间互动关系的观察与研究。目前,司法实践中的刑事调解、认罪认罚从宽等实践,就是典型的用刑实践。从某种意义上说,用刑就是精致的量刑。例如,死刑适用中,是否死缓,就需要考虑许多法定量刑制度以外的因素。至于死刑的执行方式、死刑犯的健康权、死刑犯有无捐献器官的权利等刑事执行问题,更是需要在合理用刑的视野下加以考虑。

在宫格法看来,与其强调各个学科之间的区别,不如从其联系中发现学术资源。看重犯罪问题范畴级研究并不是把犯罪学、刑法学等学科虚无化。事实上,不同学科所研究的问题本身并不是按学科体系的规定而分立存在的。哪个学科都不能武断地切割、裁剪、肢解来自生活世界的问题,不能本末倒置。宫格法这是这一思想的体现,强调研究对象本身血脉相通的整体不可人为肢解。这正是刑事一体化思想的内核之一。按照这一思想,要看淡学科间的界限,而看重问题本身的复杂性和综合性。

议论:重分析,轻综合;重学科界限,轻问题本身

我们常说,这是个××学问题,那是个××学问题。如,这是个刑法学问题,那是个犯罪学问题,这是个规范学问题,那是个事实学问题,等等。其实,当我们这样界定问题时,就已经按照某种主观思维框架重新塑造问题了。作为研究对象,这时的问题就已经是改造过甚至扭曲了的问题了。与其说,接下来的研究是在研究问题,不如说是在彰显既有的思维框架。应该承认,带入特定学科的思维框架不仅不可避免而且十分必要。它让问题的分析更加丰富多彩,更具启发性。而凡事皆有两面。把问题先切割为某某学科问题这种分析方法,也使问题本身失去了原有的样子,忽略了分析基础上加以综合的必要。重分析轻综合的必然结果就是强化学科界限而忽视真问题本身,与刑事一体化所主张的淡化学科界限强调问题导向的主张相悖。当然,以上作业只是从定性的角度诠释综合路径。事实上,许多定量的综合方法,如交互分析方法、多元线性回归方法、主成分和因子分析方法等等,都已经成功应用到犯罪与刑法研究中,此处不再赘述。


刑事研究的话语可转换性


刑事一体化方法论的第三个基本要义是不同刑事学研究之间的话语可转换性。不论学科级还是范畴级,刑事一体化的一大障碍是每个学科、范畴、维度都有自己特有的话语模式,专业术语。于是,共同的研究对象被不同的话语模式叙述为不同的样子,无形中再造了问题本身,从而屏蔽了学科间的对话和信息流动。话语系统是个双刃剑,它既能推进学科发展,又会阻碍学科间对话交流。因此,如何实现犯罪与刑法研究相关的不同学科之间的话语转译,找到各刑事学科间车同轨书同文的途径,是刑事一体化必须解决的一个方法论问题。在这方面,量化研究是解决刑事一体化中话语可转换性问题的方法之一。

方法论:量化方法助力学科间的信息流动

刑事个学科间语言不同,各说各话,是刑事一体化的另一大障碍。例如,关于犯罪的轻重程度,刑法上用法定刑的轻重、量刑情节的不同来说明。犯罪社会学用每十万人口中发生了多少犯罪的犯罪率来表示。被害人学用被害人数、被害过错的有无等来描述加害的轻重。犯罪心理学用有没有幼年丧母经历、俄狄浦斯情结、人格类型来解释。犯罪人类学用遗传、骨相、颅相等概念来叙述。问题是,如何把刑法上的犯罪轻重转化成犯罪社会学或犯罪心理学上的犯罪轻重?

解决这个问题的出路之一是利用转换原理,将性质不同、量纲各异的概念、属性转换成标准化的信息,然后采用量化分析方法对标准化后的信息进行计量,进而实现不同学科之间的对话交流。转换就是打通不同话语系统,就是“定性—定量—新的定性”的过程。储老师也相信,在我国刑法中运用数学方法构建数量刑法学,对我国刑法学的现代化发展具有重要意义。这里的一个基本信念是,事物之间的联系是普遍的,因而万物皆可量化。不同量纲的事物之间可以通过转换过程,将某对象的属性对应或映射到另一相关事物上去,从而实现对原对象的观察和表述之间的转换。罗卜白菜性质不同,不能直接相互加减。可是,要把他们分别换算为不同大卡的热量,就可以说一斤罗卜的热量加一斤白菜的热量等于多少大卡的热量。

在犯罪与刑法研究中,“一个杀人等于几个盗窃?”、“贪污一万元和盗窃一万元是否相等?”这些追问本身就是怀疑法律到底可不可以量化。把一个被杀害的被害人、三台被盗的电视机与12万贪污受贿的赃款直接相加,就像把长的事物、重的事物与摄氏36度的事物直接相加,结果当然荒唐。但是,将量纲不同的事物转换为等价的事物是完全可能的。秤杆就是通过将称量对象的重量与对象到秤杆支点之间的距离转换到秤砣的重量与秤砣到支点之间的距离的过程。温度计也利用了转换原理,将被测量物体的温度映射到温度计的某种属性(如体积变化)上去,以实现映射温度的功效。古代,人们根据盐的消耗量推算出总人口数。最著名的转换实践当数曹冲称象了。可见,没有什么事物是不可转换以实现量化的。此即古人云:“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”,伽利略说过:“上帝是用数学语言缔造世界的”。对犯罪与刑法现象进行量化分析的一个主要办法就是把定性的概念从抽象层逐级下降到可感知可测量的经验层的操作化过程。

作业:《综合犯罪率测算方法与应用》

在刑法学与刑事政策学之间,有一个话语转译的中间节点,这就是犯罪率。一般认为,犯罪率的高低会影响到刑事政策的宽严调整,直接体现到刑法适用的轻重,也是犯罪学与其他刑事学科对话的主要话语媒介。但一直以来,犯罪率对决策部门或学界的影响都不明显,没有起到刑事一体化中应有的作用。不是因为这个指标不重要,而是因为其测算方法的科学性存疑,可信度不高。因此,改造旧有的犯罪率概念和测算方法,是刑事一体化的重要课题。

犯罪率通常是指犯罪数与人口数之比,其分母一般为每十万人口数。传统犯罪率不是过于笼统就是比较片面,使任何负责任的决策者都不大会盲目相信其测算结果。而可靠的测算结果源自于可靠的测算方法,现有犯罪率的片面性及各种的不可靠源自于其测算方法的简单片面。

现有多数犯罪率测算的数据来源,一般来自公安、检察、法院的各种人工填报数据。人工填报数据不仅可能出现笔误,而且可能受到不当利益驱动的影响。而且,犯罪率测算方法也存在一定技术瓶颈,缺乏科学的综合方法,无法将各种量纲不同、维度各异的变量信息整合起来,形成犯罪现象的完整描述。

目前,我国尚无官方发布的全面犯罪率。为满足社会对公开、科学的犯罪率数据的需要,应推出一种综合犯罪率的概念。所谓综合犯罪率是指,以法院刑事案件审理大样本为直接数据来源,对多个维度的刑事案件信息进行统计学降维处理而计算的犯罪率。为摒弃上述犯罪率测算方法在内容上的片面性、计量方法上的主观性、数据来源上的人为性等弊端,综合犯罪率测算的科学性主要体现为内容上的综合性、计量方法上的客观性和数据来源上的原始性三个特征。

内容上的综合性体现在,综合犯罪率是多种刑事案件信息的全面反映:既包含罪案信息,也包含罪人信息,还包含罪行信息;既反映加害方面的信息,也反映被害方面的信息;既体现重罪对社会的影响,也体现轻罪的危害;既可以从中观察具体常见个罪的信息,还可以让人了解各种犯罪概括性的数据。而且,综合犯罪率不是分别报告这些犯罪信息,而是对这些数据信息进行综合汇算后,用尽可能少的量化结果显示犯罪的基本状况。之所以可能实现专业内容上的综合性,是因为综合犯罪率测算选用的是统计学上的降维分析方法。

降维统计方法的引入,使得综合犯罪率对多个变量的综合无需任何人为赋权。按照降维分析的原理,综合犯罪率的测算将采用主成分分析和因子分析法,对多个原始变量指标进行降维处理,用几个主成分代表原有变量的信息,并形成测算对象犯罪状况的最终量化表达。主成分分析和因子分析是十分成熟的统计学方法,在自然科学、经济学、社会学中已有广泛应用。在犯罪研究中,有人曾用因子分析方法研究过四川省的相关数据,尚未见到全国性犯罪研究中的应用。如果能成功用于犯罪现象的描述,不仅是法学、犯罪学的一次创新,也是统计学方法应用领域的有益拓展。

数据来源的原始性体现在,综合犯罪率的测算将尝试以法院刑事审判大样本为直接数据来源,放弃依靠人工填报获取数据。很明显,这样做的目的就是排除人工填报的人为性、可操作性,从源头上解决测算的主观性问题。同时,也能客观反映刑事法治实践的过程和结果,为刑事法治的科学化服务。难点是如何将自然语言写成的裁判文书转换成格式化可计量的数据变量。不过,对今天的计算机信息技术而言,裁判文书自然语言的数据转换早已不是问题。

应该承认,目前已公开的法院数据并不完整,我们不知道到底有多少司法文书未被公开。因此,如果根据已公开的数据计算犯罪率,理论上可能存在一定误差。但是,公开的裁判文书不完整,不等于不存在完整的裁判文书。再说,本研究旨在探索一种新测算方法,不必以全样本为实验材料。况且,只要严格按照科学抽样的规则进行样本选取,目前已公开的裁判文书已经能够满足许多具体研究的需要,其结果仍是有意义的。其实,即使在自然科学中,也需要选用样方法、标志重捕法等方法估算种群的数量规模、密度,从而判断样本的可推论性。样方法的原理是在被调查种群的分布范围内,随机选取若干个样方,通过计数每个样方内的个体数,求得每个样方的种群密度,以所有样方种群密度的平均值作为该种群的种群密度估值。标志重捕法的原理是,在被调查种群的活动范围内,捕获一部分个体,做上标记后再放回原环境,经过一段时间后再进行重捕,根据重捕到的动物中标记个体占总个体数的比例,来估计种群密度。

为例验证综合犯罪率测算方法的有效性,我们以全国范围31个省市样本2015-2020年六个年度的四百七十多万个“人-罪”数据进行降维分析所得到的综合犯罪率,基本上革除了以往犯罪率测算方法在内容上的片面性、计量方法上的主观性、数据来源上的人为性等三大弊端。一方面,综合犯罪率测算方法在技术上的突破可以概括为,以法院刑事审判大样本为直接数据来源——排除犯罪率测算结果的人为操纵的可能;以多维度的常见刑事案件数据信息为分析对象——弥补传统犯罪率测算方法的片面性不足;以主成分分析和因子分析等降维统计分析方法为量化工具——摈弃法治评估常用的人为赋权汇总方法;以有期徒刑的量刑方差对综合犯罪率加以补充——丰富了综合观察理解犯罪状况的视角。另一方面,综合犯罪率测算方法在理论上对传统犯罪率概念的突破在于,综合犯罪率已经不再将所谓犯罪从犯罪化过程中抽离出来孤立地测算犯罪的数量、密度,而是把犯罪作为犯罪化的结果看待,具有更强的理论意义和刑事法治实践价值。综合犯罪率的测算方法属于法学实证发现的工具理性范畴,为犯罪、刑法以及刑事政策研究拓展出一些新的知识推进场景:犯罪状况的评估与预测、刑事大样本数据信息的构造发现、犯罪与相邻社科现象之间关系的实证研究。四百七十万样本的综合犯罪率测算结果发现,失信相关犯罪是当下我国犯罪问题中的首要问题。

除了刑事学内部的对话交流以外,综合犯罪率的测算还打通了犯罪研究与其他社会科学研究或其他部门法研究之间的通道。在这个视野下,那种把犯罪状况的“轻重”与刑事政策的“宽严”简单对应起来的看法,已经显得有些过时了。

议论:重定性,轻定量,刑事一体化被悬设为一个神话

其实,在我们熟悉的定性分析中,也常常需要量化证据的支持。比如,我们常说“一般而言”、“多数情形下”、“通常”、“许多”、“很多”、“极端情况下”、“个别情形下”、“与某某现象有关”、“某某比某某更重或更轻”、“综合起来”,等等。然而,当我们用这些论据论证某个理论观点时,想没想过,所谓多数、许多、很多,到底是多少?是51%还是99%?人和猪有百分之九十几的基因是一样的,但人还是人,猪还是猪。西方社会只要拿到51%的选票,就可以统治百分之百的选民。所谓极端、个别与一般、通常之间,到底有多大的距离?残差是多少?方差是多大?所谓与某某因素有关或无关,其相关系数是多少?回归系数如何?拿某某法律现象与另一种相比,所谓更多、更重、更强,做没做均值检验?所谓综合因素的影响,有没有多重共线性问题?各个因素的P值分别多高?标准化回归系数多高?做没做KMO检验?所有这些,在定性分析看来,似乎可以忽略不计,仍然可以法科学自诩,然后一个人一票,参与刑事政策的决策。

这些还算是好的,最难理解的论证方法是,抛开各种精准或模糊的事实依据,直接把价值拿来做论据。典型逻辑是:因为某某人或事可恶、可恨、所以应该导致更严厉的惩戒。而刑法中可恶、可恨的事有四百多种,哪个比哪个可恶多少,程度如何?谁去计算过?不经计算而一事一议,何来的系统性?体系性?结构性?科学性?这种论证的可怕之处在于,碰上这种热点问题,你绝对不要企图参与讨论。因为,只要你的意见与其有点不同,那就是与恶人恶事同流合污。吓人!


刑事法治的整体性


刑事一体化方法论的第四个基本要义是刑事法治的整体性思维。如果说前三个基本要义都是从内部视角审视刑事研究中各个学科间、范畴间关系的话,刑事法治的整体性则是从外部视角讨论法秩序中刑事法治实践与其他部分之间的关系。无法否认,刑事法治实践中的某个部分、要素或个别规则、裁判不可避免地与外部各种因素之间相互影响。强调刑事法治的整体性意味着,法秩序中的刑事法治是一个独立而不孤立的完整整体,某个具体规则、个案、学说,都无法单独代表整个刑事法治。刑事法治由大量规则、个案、学说背后的客观逻辑和总体规律构成。因此,对来自社会舆论、极端事件的影响,刑事法治应该做出理性响应,不宜盲目轻率跟风。同时,刑事法治应当科学审视来自外部的系统性影响,正确把握自身在法秩序整体中的定位。

方法论:整体性理论

承认刑事法治是个复杂的系统性整体,是刑事一体化所以成立的前提。根据系统性原理,整体是其中各要素与要素间关系的总和。没了系统中的要素,或者割断系统中各个要素之间的关系,都没了作为系统的整体。刑事法治也是一个系统性整体,也有自身的组成要素和各要素之间的关系。从这个意义上说,刑事一体化就是刑事法治内各个学科的整体化、系统化。在这个整体中,除了由不同学科、制度等构成整体的各个要素以外,尤其不应忽视的是这些要素之间的关系。这里所说的关系,不是整体与部分之间的关系,而是整体中各个部分之间的关系。内部各个要素之间的关系不同,整体的性质就不同。

作为一个整体,刑事法治内部各个学科之间的关系在各个学科的知识体系中都有论及。例如,提到刑法学与犯罪学的异同,人们自然会想到一个是规范学另一个是事实学,等等。然而,看到差异而忽略联系,是深入理解刑事一体化思想的一个障碍。如果各个学科之间只是“非暴力不合作”式的各自为政,所谓一体化也只是一种松散的存在。

作业:《中国民众刑法偏好研究》

刑法和舆论、民意的关系,是刑法学、犯罪学、社会学之间的交叉。由于刑事法治在整个法秩序体系中的特殊位置,刑法人常常主动被动地卷入一些舆论热案的争论中。于是,舆论、民意、社会安全感、文化传统、大众正义直觉、刑事政策导向等元素纠缠在一起,显然需要学科交叉研究的介入。一段时间中,一些舆论热案最终顺从舆论判决或者改判,如邓玉娇案、药家鑫案、许霆案、天价过路费案、李昌奎案等。这种对舆论的顺从不仅体现在司法中,甚至还影响到立法。不过,舆论热案的取向,有时杀声一片,有时又主张刀下留人。那么,舆论等于民意吗?谁敢说不在乎民意?可是,如果民意即舆论,舆论又此一时彼一时,还有罪刑法定的位置吗?退一步说,就算民意不等于舆论,民意有其更深刻更稳定的内涵,刑事法治就一定要复制民意吗?对此,我曾以北京大学中国家庭追踪调查(CFPS)项目3万多来自全国各地网格化抽样的问卷调查结果为数据来源进行实证研究,结果发现,中国民众的刑法偏好系数低于0到1之间的中间线,为0.36这意味着,大样本研究的证据并不支持中国民众普遍偏好重法的说法。传统犯罪被害遭遇对刑法偏好并无显著影响,刑法偏好是各种社会因素的扭曲反映。

在此基础上,我提出了民众刑法偏好的有限响应理论,认为应当对与刑法有关的个案舆论保持高度审慎和冷静,警惕刑法的过度社会化和刑法资源的“通胀”倾向。刑事立法或司法是否积极响应民众的某种刑法偏好, 取决于代表性、溯因性和依法性三方面的考量。个案舆论更需先通过实证研究转换成某种刑法偏好,经过上述三方面考量后,再决定是否以及如何响应。

强调代表性就是要摒弃小样本思维的危险。民意应该是民众之意,而从整体的观点看,通过媒体发声的人、持对立意见双方中的某一方,甚至全体民众中的简单多数,未必能代表民众中的绝大多数。刑法偏好应该能代表民众中绝大多数关于刑法的基本意见,不符合这个条件的个案意见、舆论,须经过代表性分析再决定是否需要对其作出积极响应。判断哪些意见符合代表性要求,可靠的方法之一就是大样本调查研究。根据本次大样本调查的结果,中国民众的一般刑法偏好大概位于偏好全距中线以下略高于三分之一的水平。根据这个量化描述,中国民众的刑法偏好基本适度,并不属于重法偏好。这就为在现实生活中观察具体舆论提供了一个可靠的参照物,如果重法重判的呼声过高,可能并不代表大多数民众的意愿。用概括的民意校准具体的舆论,才能理性地对待民众诉求。总之,刑事政策的决策依据显然应该是大概率事件,不应被小概率极 端个案所左右。各种极端人或事之间的大多数,才是理解中国民众刑法偏好的客观基础。如果用来直接推论总体的个案恰好是极小概率事件,不仅武断而且危险。

所谓溯因性是指,要看哪些民众为什么偏好重刑或轻法。因为, 笼统地说中国民众偏好何种刑法,可能掩盖了这种偏好背后的原因。有时这种背后的原因,才是刑事政策决策时真正需要在乎的因素。

最后,决定是否响应舆论诉求,还要遵循依法性要求,警惕刑法的过度社会化和民意的误读滥用。根据本研究的发现,无论是民众偏好还是刑事法治,都可能被无端赋予某种原本没有的意义,结果可能导致两者都不堪重负。因此,在刑事司法中禁止法外对舆 论或民众偏好作出响应,既是对民众的爱护,也是对刑事法治的珍重。同时,也应 提倡上述大样本测量调查的方式获取民众刑法偏好的基本数据,据此进行刑事立法 以及刑法修订,防止个案舆论对刑事政策决策过程的过度影响。没有刑法偏好校准的刑法修订,和没有法治逻辑指引的个案舆论一样,都将意味着法治的边缘化。甚至,可能误解真正的民意,以民意的名义滥用民意。

议论:不独立,就孤立

从整体性的角度理解刑事法治还有一个好处:可以帮助我们从刑事法治与外部因素的关系角度,更深入地理解法秩序整体中的某些结构属性。换句话说,如果不把刑事法治视为法秩序中一个完整独立的整体,一些刑事法治现象就可能被视为孤立、偶然的事件,对背后的法治意义视而不见。

最近,我对刑法适用与地方政府透明度之间关系问题进行了考察。结果发现,除了犯罪人自身恶性程度以外,妨害公务犯罪的严重性程度还与犯罪人所在地的物质生活水平、政府信息公开程度有关:物质生存条件越差,政府透明程度越低,暴力对抗执法的犯罪就越严重。而且,犯罪本身的恶性程度也非刑罚轻重的唯一解释:约20%偏重或偏轻的刑罚裁量在各个地方的分布并不均匀;因执法不规范而导致的妨害公务犯罪并未像其他许多被害过错案件那样获得轻判;政府透明度越低的地方,妨害公务罪的量刑越重。

政府信息公开的透明度与妨害公务犯罪及其刑罚裁量三者之间的关联并非统计巧合,也非简单的线性关系,而是法秩序整体中代偿过程的结果。在运动医学中,代偿是指当正常运动受到影响时,机体为实现某种运动功能,调用某些健全的肌群来替代不能正常运用的肌群的过程,即由健全的其他器官代替补偿发生病变的器官。在法律世界中,某个局部的失能,也会调用整体中其他部分代替其做功发力。这种代替补偿过程就是法秩序中的代偿现象。

在法学领域中,德国法社会学家卢曼曾借用系统论描述法秩序与其他社会子系统之间的关系。在法秩序整体性视野下,政府信息公开、妨害公务犯罪和刑罚适用三者看似各自独立,其实可以做整体性理解。政府信息公开程度实际上是政府治理能力的一种体现,信息公开程度越低,说明其治理能力很可能较低。而公民知情权得不到保障甚至被剥夺,又可能引发公民对执行公务过程和结果的不理解以至于以极端手段表达不满。结果,为了震慑由此引发的犯罪,司法机关又可能重判重罚,甚至量刑偏重。而量刑失衡又可能反过来刺激人们的不满,不排除社会管理关系变得更加紧张的可能性。其实,代偿现象的本质是社会控制自身疏于结构性调整,因此,犯罪控制不只是针对犯罪的控制,更是犯罪控制的自我控制。控制犯罪控制将促进法秩序整体的底层加固和长期稳定。


首发于储老师祝寿文集《刑事一体化:源流、传承与发展》一书(北京大学出版社2022年版)。



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