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邵六益:在政治性与法律性之间:“司法为民”的再解读(2003-2012年)

更新时间:2022-11-06 23:16:47
作者: 邵六益 (进入专栏)  

   【摘要】当下中国司法实践中存在许多无法解释的悖论,以一种“西方视角”去看可能会发现重重矛盾,尤其是近期在“司法为民”之下的许多改革更是被很多人视为司法改革的倒退。实际上,自陕甘宁至新中国的建立,我们的司法政策就具有非常强烈的政治性,而改革开放之后的法律移植使得法院工作被形式法治所主导,在国家转型过程中,改革与法治之间的内在张力使得司法政策需要在政治性和法律性之间求得平衡,而司法在经历形式理性法的洗礼后,对政治的出现抱有警惕,使得最高人民法院的政治诉求受到质疑。这种内在张力只有主权行为才可以化解。司法主权不仅体现为以判决解决宪政危机意义上的美国模式,还可以是中国的这种样式:通过“司法为民”的种种措施,司法一方面获取主权者和民意的支持,另一方面执政党可以通过司法汲取来自民众的正当性支持。

  

   【关键词】政治性法律性 司法为民 主权 国家转型

  

   一、问题的提出和界定

  

   当代中国司法实践中存在着许多难以解释融贯的现象,在很多人看来中国司法处在种种悖论之中,比如法律效果与社会效果的统一,[1]比如“调解优先,调判结合”,[2]比如“三个至上”[3]等等。核心的争议在于对司法的两种理解思路之间的张力,第一种观点突出的是司法工作的法律性,将其看作是一种专业化的活动,要尽量排除政党、行政机关等外部因素对司法工作的影响。[4]但是事实是以专业化为指向的司法改革似乎并没有回应所有的司法需求,而且从历史上来说,新中国的司法传统也不是以专业化为主要特色的,进而出现了第二种建立在传统和现实之上的、突出司法工作的政治性的理解进路,该观点主张司法是执政党治理社会的一种手段而已,司法应该最大程度地满足人民的需要,以符合政党的总体规划,为大局服务。[5]现实的司法政策主要是在法律性和政治性之间的中和,我们力图在法律效果和社会效果之间求得平衡,一方面要保证司法工作在法律规定的范围内运行,另一方面也尽量去回应社会需求,满足执政党的社会政策之要求,做到“三个至上”。

  

   此处我们首先要对“政治性”和“法律性”进行一下界定,之所以提炼出这样两个概念主要是与法院的两重合法性有关:政治和法律。具体来说,法院的地位首先是由法律规定的,人民法院通过向民选的代议机关负责这样的“传送带模式”获取自身的合法性,法院在专业化的司法过程中严格依法办事,以专业化的手段来解决纠纷,如此加固自己的合法性,这种合法性主要是由法律和程序所保障的;第二是由政党和人民赋予的,通过为党和国家的大局服务,通过积极回应社情民意来自己构建合法性,我们大致可以将这两种合法性称为“法律(程序)的合法性”和“政治的合法性”。现实生活中,这两种合法性来源是缺一不可的,完全的官僚化的法律机制难以回应所有的社会问题,换句话说,完全法律性的司法运作会使得法院遭遇各种形式的难题。法院既不能我行我素,不顾政党和人民的要求,同时,法院的工作也不能全是政治话语,如果司法与政治没有区别,司法的本身魅力也就消失了。而且更为重要的是,随着法治话语的一统天下,即便是作为政党治理手段的、与政府机构“类似”的司法工作也需要采用一套形式理性法的话语,甚至可以说此时政党已经很难给法院工作背书了,从后面的分析我们甚至可以看到相反的作用过程,即政党的合法性反而需要司法来夯实。

  

   我们对“法律性”很容易找到对应,如司法的专业化、法官的精英化以及对程序的强调等等,都可以当作是重视司法之法律性的表现。对于政治性则不是那么容易理解,因为司法政策中很少有直接冠之以“政治”标签的,何谓司法之中的“政治”?正像前面所说的那样,当下的司法有着双重的追求,既要按照法律之规定实现法律效果,也要按照社会效果最大化的目标行事,而社会效果的实现与否主要是看人民群众的反应和执政党的评价。就理想状态而言,执政党与人民的意志应该是统一的,符合人民群众的需要也就等于贯彻了政党的意志;就现实状态而言,人民无法自己表达意志,在司法工作中人民的利益诉求主要是通过执政党表达出来的。所以,从一定的意义上说,我们可以将司法中体现人民性的部分当作是司法政治性的表现,人民司法传统和当下的司法为民的司法政策,都属于此等突出司法之人民性和政治性的体现。换句话说,政治性与法律性的“对立”在司法领域也可以看作是人民性与法律性之间的“对立”,本文在后面对政治性和人民性有时候是转换使用的。[6]

  

   做了这样的界定之后,我们很容易就发现,当下的司法政策处在法律性和政治性的双重考验之下,也正是因为司法的政治性的若隐若现,才带来了不少法律人对司法改革方向的怀疑。尤其是最近五年被很多人当作是司法的群众路线最为盛行的时期,不少人怀疑这是一种倒退,质疑司法改革偏离了世界潮流。[7]实际上司法为民是十年前就被提出来的,那么如何理解这十年的司法为民实践,尤其是五年以来的种种司法改革措施?司法改革是不是真的离法治越来越远?本文试图以司法为民为切入点,分析这一时期的司法政策。本文的研究主要是一种理论上的努力,会关注具体的司法政策,但限于篇幅不可能对此段时期每一个司法政策都有涉及。

  

   学界对司法为民、人民司法传统有一定的研究,但是很少将历史与现实结合起来,并且鲜有明确将其背后的政治哲学意涵揭示出来的。[8]本文试图将司法为民还原到新中国成立后司法政策的“政治性-法律性”的钟摆之中,以此理解中国司法的背后逻辑;发掘司法为民的政治哲学意涵,并试图对近些年中国司法实践中的一些悖论做出解释。除了第一部分外,本文主要包括以下内容,第二部分简单介绍司法为民的历史脉络,从中提炼出政治性与法律性之间的张力和司法政策的钟摆式运动,而这种司法政策的左右摇摆主要是受社会背景的影响,改革与法治的辩证法进入司法政策便是此种钟摆式运动,而只有主权者才可以对改革与法治此等关乎国家、社会之核心的问题提出化解之道;司法与主权的关系有多重,既有美国式的司法主权,也有中国式的司法为民实践,第三部分将此种司法为民的时间放在政治哲学的放大镜下,以发掘司法的主权之维,而之所以司法的主权维度导致了这么大的争议,则在于司法经历了法治话语的俘获;在第四部分,文章研究了法治话语之下,司法活动如何被法治话语俘获,以及政府如何为自己的行政扩权寻找到了合法性证明的。如此本文就有两条线索,第一条线索是人民司法传统之建立和发展,第二条线索就是政治哲学视角下的司法政治维度之解读。

  

   二、人民司法的传统

  

   在清末修律之前,我们没有一种现代意义上的司法制度,司法活动是由地方行政官员一并处理的,在当时,解决纠纷的最主要途径或许不是官府,家族长老、地方贤达、村庄权威等在解决纠纷中发挥着重要的作用,这种纠纷处理模式也被冠之以中国传统而为世人所知。[9]但是这套辅之以民间解纷机制的司法制度在清朝末年无法继续发挥作用了,由此开始了大半个世纪的以西方为师的法制改革,其改革方针是推进司法的专业化。既然如此,人民司法的传统是从哪儿来的?陕甘宁边区的司法制度是如何随着革命的胜利被共产党推向全国的?在对这一段历史的简单勾勒中,我们已经隐约看到,司法制度的底色并不是政治与法律其中的一者,而是法律性与政治性的合成色。

  

   (一)清末修律以来的专业化司法

  

   我国现代司法制度的建立肇始于清末修律。在此之前,司法在国家生活中并不重要,中央政府关心的是钱粮赋税和老百姓的顺服,司法是由行政官员来兼职处理的,但是这并不意味着司法工作很清闲。实际上,有时候司法工作非常重,所以行政官员需要雇佣很多的司法幕僚来帮助他完成司法工作。[10]随着中国社会的分化,传统的司法越来越无法承担维护社会秩序的功能,社会内部出现一股改革的动力;另一方面,西法东渐也给我们的司法制度造成了极大的冲击。西方列强指责传统中国司法落后、不文明,这些国家凭借着军事上的胜利在我国获取了治外法权,清政府和知识分子刚开始还将此当作好事一件,因为不需要去管与西方人有关的复杂纠纷了,后来随着国际法理念的普及以及形势的发展,我们愈来愈认识到这种领事裁判权是对我国司法主权的极大挑战,这种丧权辱国之事使得晚清政府统治基础受损,废除治外法权成为了清政府法律改制最直接的动因。[11]不过,废除治外法权的关键不在于中国的司法制度是否文明,更多是一种实力政治,1943年,英、美两国为了鼓励中国坚持抗战,取消了在华治外法权,这距丧失司法主权已近百年。[12]当然将晚清法律改革完全归结为收回治外法权的应对之策是非常简单化的处理,对于为什么要改革,晚清重臣们有过阐发,当时的知识分子和后来的研究者也都有过论述。[13]

  

   清朝的法律改革主要是以大陆法系为学习对象的,其基本的思路是厉行司法专业化,从司法制度的设置、对司法人员的任职要求等多个方面可以体现这一点。清朝末年的“司法考试”题可以反映所设想的专业化水平之高,宣统二年法官考试题的难度不亚于我们现在的司法考试题,此处随意摘录几道:如有一道宪法与刑法综合试题,“宪法大纲,君主有大赦权,刑法亦有持赦减刑条文,其不同之点,试详辨之”;又有一道民法题,与百年后很多法学院考题类似,“时效制度之理由安在,试详言之,并述明时效中断与时效停止之差异”;再举一刑法题,“未遂犯、中止犯、不能犯之性质,试举例以对”;而当时对于国际法的考察更是令人惊喜,“条约为国际上最高法律,其订立条约为立法权欤?抑行政权欤?果为立法权,何以归外交官秘密订立?果为行政权,又何以在美国须有元老院三分之二之认可,试言其故。”[14]尽管由于清朝的覆亡使得她宏伟的法律改革计划无法完全实践,但是其以司法专业化为特色的司法制度被后来的北洋政府以及国民政府所继承。[15]

  

   这套专业化司法并不是没有带来问题,除了少数的法学家和今天对现代法治憧憬者外,当时受到了不少人的批评,如程序过于复杂、琐碎,形式主义盛行等等。另外,其所追求的那种高度专业化也不实际,结果不得不做很大的妥协,以晚清为例,当时对司法人员资质提出了很高的要求,但是由于法律人才的短缺不得不做出妥协。[16]共产党对于来自西方的这一套专业化司法是不以为然的,在陕甘宁边区政府时期实行的是以大众化为核心的司法制度,尽管它也经历了专业化的挑战,[17]但最终定格在以“马锡武审判”为代表的大众化司法之上。[18]这套大众化司法的特色在于,第一,强调司法工作的政治化,承认政党对于司法的领导,将司法看作与税务、教育等机构一样作为党治理社会的手段;第二,强调审判程序的简单化和司法人员的非专业化。[19]总之,清末以来的西法东渐并未给中国法治指出一条康庄大道,相反在革命根据地发展起来的、以便民为宗旨的司法制度却发展起来了。随着解放战争的顺利发展,陕甘宁的司法传统即将迎来其更为广泛的应用。

  

   (二)1952-1953年的司法改革:人民司法的回归

  

国民党政府对于其所建立起来的法统是很重视的,蒋介石在其1949年元旦的“新年文告”发出的求和声明中就提出了保留旧法统、原宪法,希望国民政府的“宪法”和“法统”不致中断。这个“求和声明”被毛泽东严词拒绝,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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