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田飞龙:美国涉港长臂管辖与 「一国两制」下的法律反制

更新时间:2022-10-11 00:18:40
作者: ​田飞龙  

  

   涉港涉外法律体系的建构,既是国家涉外法治体系的重要组成部分,也是「一国两制」制度体系的重要法治课题。本文聚焦于美国涉港长臂管辖的立法与执法实践,以及国家和香港层面的法律反制,探讨建立健全「一国两制」涉外反制法律体系的具体路径和方法。

   一、美国涉港立法的现状与制裁实践

   现代法律体系,以民族国家为基本单位,主要包括国内法体系和国际法体系。但美国法律体系存在三层结构:其一,纯粹国内法,仅仅调控国内法律事务;其二,对外关系法,以国内法形式调控涉外法律事务,用于长臂管辖和霸权政治的干预;第三,国际法,以联合国体系和条约法体系为主。

   对外关系法属于美国法的独立法律部门,主要基于如下理由设置并体系化:其一,外交政策的法律化,满足国会监督行政的分权制衡需要,回应国家管理的法治习惯,以及作为利益集团博弈机制;其二,长臂管辖的法律支撑,即以国内法形式管辖外国事务,充当霸权利益的法律执行工具,法理本质上属于帝国理性的法律化,并塑造美国法的国际「示范法」地位、形象与影响力;其三,长臂管辖的技术支撑,以美元霸权、美军霸权、高科技霸权、情报网络霸权和文化软实力霸权全面支撑长臂管辖,导致受害国招架无功,反制无力,最终只能选择屈服。

   香港在美国法上的自治地位存在历史变迁和制度性演变:其一,港英时期的香港地位,基于「英美特殊关系」赋予香港特殊经贸地位;其二,回归过渡期的涉港立法,即1992年《香港政策法》,提供年度自治地位评估与经贸地位延续的法律框架;其三,2019年《香港人权与民主法案》,这是「修例风波」背景下的干预性立法,开始寻求削弱香港自治地位并制裁香港;其四,2020年《香港自治法案》,这是香港国安法背景下的全面干预性立法,是制裁香港的最新和最严厉的长臂管辖立法;其五,从2020年起,美国国务院连续评估香港不满足美国法自治地位的认证标准,美国国会和美国政府据此展开对香港的制裁,削弱和打击香港国际地位与合法权益。

   《香港政策法》是美国涉港立法的第一部法律,有着特定的时代背景和干预性质。《香港政策法》制定于中国改革转型的特殊时间点,基本背景包括:其一,美国因应中英联合声明及香港回归带来的香港地位与港美关系变化,从法律技术而言有确认和调整新的港美经贸关系的立法需要,美国同期也制定了《澳门政策法》;其二,1989事件后香港「民主派」对美加强游说以及美国鹰派对华制裁力量推动,造成《香港政策法》越过单纯的经贸议题而触及对所谓香港人权与民主的保障问题。1992年法案通过后,一直有香港反对派及美国鹰派力量试图借助具体的两地冲突事件推进法案修订,但囿于中美关系的起伏不定与总体可控,美国国会的修订共识一直未能稳定形成。从1992年以来,美国驻港总领事馆依法制定发布了若干份「香港政策法年报」(1997—2007以及2015—2022)。美国依据《香港政策法》对香港自治地位的所谓「监察」集中于回归后十年以及最近的八年。美国将香港经贸地位与香港自治地位(主要是人权与民主状况)挂钩,将香港严格识别为区别于内地的单独关税区、司法管辖区甚至政治实体。美国的香港政策法及最新法案将香港的经贸独立性混同于政治独立性,对香港人权与民主事务进行了超常规干预,严重违反了「一国两制」与基本法秩序。

   2019年《香港人权与民主法案》和2020年《香港自治法案》可视为中美新冷战背景下美国对《香港政策法》的全面修订与升级,以及改变香港政策,引入制裁主义的深度长臂管辖制度。2019年11月27日,时任美国总统特朗普签署《香港人权与民主法案》(简称「民主法案」),对香港事务进行更为直接、具体及深入的非法干预。从法案具体进程来看,这一法案在两个多月内相继通过了「引入程序」(Introduced)、「众议院程序」(Passed House)、「参议院程序」(Passed Senate)、「差异解决程序」(Resolving Differences)及「总统签署程序」(To President),最终公布为生效法律。法案成法的主要原因在于中美关系恶化情势、贸易谈判僵局以及香港牌的独特政治效用。该法案将为美国执法机关的调查、制裁以及美国国会的有关监督与决策行为提供国内法依据,以进一步完善美国干涉香港事务的国内法制基础。

   这一法案既是美国战略鹰派的「杰作」,也是香港反对派极力游说的产物。华盛顿的对华鹰派以一种极度的幽怨和泄愤心态推动通过了这一可能引发中美关系进一步紧张的敏感法案。美国的这一干预行为无论以国内法制的何种形态及程序呈现,均不具有任何国际法的合法性基础,执行这些法律的也只能是美国的自然实力,而不是任何规范性的法律力量。在美国国境之外,美国并不享有跨境管辖的法律特权。在国际法世界里,美国是普通的主权国家。美国例外主义及美国实质性的帝国法权,建立的是一种严密维护「美国治下的和平」的美国式全球权力秩序。在美国精英的法律世界观中,不仅有着「法律东方主义」的歧视性思维,更有着国内法与国际法混同的法律霸权思维。香港民主法案是美国法律世界观的直接投射。

   从民主法案的具体内容来看,包含十章,较为全面地确认、修订和升级了1992年香港政策法案中有关香港人权与民主的保障性规定:(1)法案简称;(2)关键词定义;(3)政策声明;(4)对1992年香港政策法的修订;(5)关于香港执行美国出口管制与制裁法律的年度报告;(6)保护美国公民及其他人士免于引渡至中国内地;(7)对以绑架、拐骗、劫持等方式压制香港人自由的责任人的识别;(8)特定外国人及其家庭成员的拒签政策;(9)金融制裁措施;(10)对国会的报告义务(含提供人员清单)。这些法案条款主要进行了如下方面的规制:其一,对香港宪制基础及香港人权与民主的认知与「保障」;其二,对香港自治地位与经贸地位的年度评估;其三,对香港「抗争人士」的优待与保护;其四,对「侵害」香港人自由权利的执法者的制裁;其五,对香港遵守美国出口管制情况的调查与制裁;其六,对美国在港公民与利益的保护。

   民主法案存在粗制滥造的法理错误和技术细节错误,包括但不限于:其一,对香港普选时间表的设定完全不具有可操作性,如法案规定香港应不迟于2020年实现双普选,这是完全不符合基本法特别是「八三一决定」相关法律规定的轻率言论;其二,对香港「抗争者」权利提供无保留的支持,而对香港执法者要求过严,严重不公,变相支持香港暴乱持续进行;其三,对香港执法者的制裁威胁严重损害香港法治和民主程序,严重损害香港高度自治权力,严重破坏基本法秩序,为「分离」及「港独」势力的大发展提供超强政治支持,是极端不负责任的「颜色革命」行为;其四,法案对香港经贸地位的威胁是对美国在港利益的误判和忽视,未能充分评估香港平台对美国商业利益的巨大价值及中国以「一国两制」框架维系这一平台的多方共赢本质;其五,法案对大湾区技术创新中的香港角色估计过高,对中国的技术冷战思维太过凸显;其六,法案对香港宪制基础存在法理认知错误,将「联合声明」与「基本法」并列,抬高「联合声明」的宪制地位,这是对中国宪法与基本法共同作为香港宪制基础的规范性扭曲,可能进一步诱导香港示威者进行极限化的分离抗争及去国家化。

   2020年《香港自治法案》主要针对香港国安法而制定,升级了制裁香港的法律机制和执法力度。该法案提出了两个层次的制裁框架:其一,人员制裁,即对个人或实体进行制裁,有关名单聚焦于所谓损害香港高度自治及推动国安法立法与执行的有关内地与香港官员或机构;其二,金融制裁,即对与上述名单存在交易关系的金融机构实施制裁,限制金融交易资格并面临被排除出金融市场的巨大法律风险。与上述制裁关联的制裁还包括贸易制裁,即单方面取消香港单独关税区地位,限制对香港的高科技与防暴设备等关键项目的出口。关于金融制裁,该法案对总统进行了宽泛的执法授权,形成了制裁裁量的谱系:1)禁止向美国金融机构借贷;2)美联储不可委任其为初级市场交易商;3)不能接受美国政府机构存款;4)禁止任何外汇交易;5)禁止与美国金融机构有任何转账及支付交易;6)禁止持有、使用、交易任何美国物业;7)禁止直接或间接向其出口或转让大宗商品、软件或科技;禁止投资美国股票及债权;8)禁止其高管及主要股东入境;9)总统可对该机构的首席执行官实施第1—8项所述的任何制裁。宽泛的制裁授权既是国会监督总统行为的指定项目与范围,也给了总统与中国进行讨价还价的充分筹码。制裁的具体选项如何使用,成为中美在香港平台激烈博弈和斗争的重要议题,也直接关系到中国开展反制斗争的工具选择。

   除了专门的涉港法案提供的制裁与长臂管辖之外,美国的一般性法案在涉及香港元素时也可以作为长臂管辖的法律工具。美国《反海外腐败法》、美国《出口管制条例》均可用于涉港长臂管辖与非法制裁。我们对此需要综合研判和应对。

   美式长臂管辖的非法性是显着的,危害性是突出的:其一,美国法观念中的自我中心主义导致了以国内法代替和僭越国际法的趋势,涉港立法就是显着例证;其二,美国国内立法试图提供一种在国际法有效机制存在薄弱甚至空白的条件下强制规制(国际「示范法」冲动)的法律模式,是美国自我认定的全球公共服务与公共品供给的一种替代方案,由此造成了长臂管辖权问题;其三,美国无论具体动机如何,其长臂管辖权陷入了其他各国的「司法主权」抗争以及美国自身选择性执法的双重困境之中,既不合法,也不公正。从国际法理而言,这种长臂管辖权是一种本质上的「帝国霸权」,是未经被治理者同意的暴政和僭政。

   美国基于上述长臂管辖法律对香港实施的制裁实践包括:其一,人员制裁,即对所谓侵犯自由、民主、人权的官员实施制裁,如制裁中央涉港部门官员、香港特首、香港高级问责官员等;其二,贸易制裁,即对港部分产品与技术的出口管制,取消部分香港产品的贸易优惠安排;其三,有节制的金融制裁,即对香港个别金融机构或金融业务的限制或排除。但终极金融制裁暂未列入。取消联系汇率与港元地位是终极金融制裁,对美国自身利益损害极大,且属于金融宣战行为,是彻底脱钩与摊牌的极限动作,美国暂未考虑实施,但不能完全排除未来实施的可能性。

   二、国家层面的法律反制:《反外国制裁法》

   美国的长臂管辖属于非法的法律工具主义压迫行为,世界各国均有惨痛经历,也有反制实践。美国的长臂管辖引起了墨西哥、加拿大、欧盟等盟友实体的法律反击,其中以欧盟的《阻断法案》最为典型。欧盟阻断法案的立法规制框架为:1)抵制性立法:严禁本国国民服从美国法的命令;2)制裁性立法:对遵守美国法而不遵守欧盟法的主体实施制裁;3)否认性立法:欧盟不承认有关美国法及其派生性决定或命令的法律效力,不承认其作为执行依据;4)补偿性立法:欧盟法准许有关企业或公民在欧洲法院起诉美国法案件中的受益人或胜诉方,判令后者承担同等赔偿责任,对冲美国法规制效果。欧盟法案的阻断效力不如预期,欧盟对美国多有妥协,实际上仍屈从于美国的长臂管辖。可见,「司法主权」的本质在于主权地位是否完整与对等。

2021年6月10日全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国反外国制裁法》(以下简称《反外国制裁法》),这是我国反干预、反制裁领域的突破性立法,也是基干性立法。该法制定之前的法律反制基本情况是:其一,策略性忍让与合规避险;其二,外交部宣布的「对等反制」措施,多数属于象徵性质;其三,尝试制定层级较低的阻断立法,如《不可靠实体清单规定》(商务部令2020年第4号)和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(商务部令2021年第1号)。这些行政规章法律位阶偏低,规定事项不完整,执法力度不大,不能适应我国反制裁法律斗争的结构性需求。(点击此处阅读下一页)


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