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杨东 李子硕:监管技术巨头:技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视

更新时间:2022-10-04 21:12:21
作者: 杨东   李子硕  
用于审查知识产权许可协议的合法性,侧重技术的高度集中是否会产生市场力量。(18)技术市场已经聚焦于技术集中的相关问题,无须再用技术力量推导产品的市场力量。因此,考虑专利权产品时,专利权产品依然适用替代性分析的产品逻辑,即便是涉专利权技术,在分析市场力量时也同样不具有“必要性”。

  

   这一逻辑下存有一种特殊情况,即标准必要专利(SEP)的认定。SEP技术所应用的产品则可能由于过高的技术壁垒,而被认定直接具有市场力量。例如,欧盟法院认为SEP的自身性质决定了其没有替代物,每个标准必要专利都会构成一个相关技术市场,而在其专利许可市场上具有支配地位。(19)在我国高通公司滥用市场支配地位案中,相关技术市场被界定为CDMA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利的许可市场,而随后将其扩展到三种专利技术的下游基带芯片市场。(20)此观点也受到一定质疑,有学者认为SEP不意味着专利产品市场的支配地位,应当区分技术市场与专利产品市场,考虑商业替代性,审慎认定专利产品市场上的市场支配地位。(21)同时需要考虑标准制定组织对SEP持有人的钳制作用:滥用市场力量的SEP持有人会受到相应惩罚。(22)

  

   然而在考虑SEP许可市场的支配地位时,法院判决也是从SEP所具有的强制力与极高市场份额出发,技术力量在这之中并未作为关键性的分析环节加以考虑——这是源于知识产权的市场力量问题本身就可以看作技术力量相关问题的深入分析,后续再返回分析更宽泛的技术力量实无必要。

  

   3.根本原因:技术壁垒存在下相关市场界定中的先置考量

  

   结合上述的实践性分析,可以得出技术力量在市场力量认定中被虚置化的根本原因:其在相关市场界定中已被考量过,后续衡量市场力量下再考量无疑存在重复。换言之,技术力量所带来的相关市场力量是从市场进入壁垒的角度加以论述的,而在相关市场界定时已然考虑过是否存在技术壁垒的问题。如果一个产品在相关市场界定时并不存在明显的技术壁垒,那么这个产品市场要么存在充分的竞争者,要么存在潜在进入的可能性。难以寻找到一种理由,让技术力量在已然不构成技术壁垒的情况下,为产品提供市场力量。

  

   既然技术对市场力量的影响可能在相关市场界定和认定市场支配地位时存在重复,则需要讨论这种二次考量的必要性如何,而其关键在于技术对市场界定与市场支配地位认定上的影响上是否有根本不同。本文认为,市场支配地位认定是通过衡量技术力量是否可能造成过高的技术壁垒而阻滞市场进入。而市场则同样是考虑技术产品之间的替代可能性,也同样涉及技术壁垒的分析。考虑技术影响市场进入的程度时,必定同时考虑相关市场与市场力量两个方面。这也同知识产权的适用逻辑一样,即要么认定技术具有“不可或缺”的性质,划出一个相对较小的技术市场,进而承认其市场力量;要么不同意技术的“不可或缺性”,通过替代性分析确定相关商品市场,其后技术力量就难以再行推导市场力量,而根据市场份额等标准进行判断。

  

   技术力量同时对相关市场界定与市场支配地位产生影响是反垄断法中判断是否具有市场力量的天然逻辑,如果从市场进入的角度去反向认定,所意图证明的市场力量本身就需要以确定相关市场为前提。而之所以要确定相关市场,其作用在于相关市场界定实质上是认定企业市场力量、识别市场滥用行为的起点,是为了避免直接认定市场力量精确度较低的弊病。(23)因此,在相关市场界定时已经先行考虑过技术壁垒时,后续技术力量在认定市场力量时就往往呈现虚置化和非必要性。

  

   (三)技术力量作为认定要素被虚置化的直接后果

  

   技术力量作为认定要素被虚置化与当前《反垄断法》应对科技巨头的困境密切相关。以市场份额为导向的市场支配地位认定方式已经面临失效,(24)导致技术力量此前被虚置的问题更为直观。反垄断机关并不关心技术巨头实行多种新型反竞争行为的根本原因,而仅关注这些技术的具体适用方式以及如何修正,这令其陷入事后总结型监管的罗网下。总体上看,技术力量作为认定要素被虚置化的直接后果体现为以下三点:

  

   首先,技术力量被虚置化加大了技术巨头市场支配地位的认定难度。在市场份额无法直接作为认定标准的现状下,非价格因素成为衡量市场力量的重点。而非价格因素又主要体现为市场进入壁垒升高,即以实质完成市场进入的难易程度来衡量市场力量。(25)数字技术以多种方式提高竞争对手的成本,阻碍竞争对手的市场进入,实现上游市场或者流量入口的瓶颈效应,以布兰代斯学派所提出的提高竞争对手成本理论运用自身的市场力量。(26)不考虑技术力量对市场力量的影响而试图归纳各类新型的反竞争行为是舍本逐末的。

  

   其次,技术力量被虚置化导致反垄断法并不能妥善应对技术创新在市场支配地位中的影响。在价格竞争之外,创新竞争也应当作为反垄断实施中一个重要的考量因素。创新作为近年来被论证的反垄断法多元价值目标之一,(27)我国《反垄断法》修订稿中也将“鼓励创新”嵌入目的条款之中。经营者的市场力量不仅与当前市场的技术竞争密切相关,也与未来市场的技术创新是否可能影响潜在竞争相关。一方面,现有竞争者倾向于通过收购初创企业来维持自身对市场的技术优势,这种扼杀性并购的作用机理是以收购维持自身技术优势,再通过技术力量去保障市场力量。这种维持模式并不依赖特定的反竞争行为,而要求监管部门在满足特定条件时采取事先监管以避免竞争损害。(28)另一方面,握有强技术力量的公司也可以调节、降低特定技术的发展速度来维持竞争优势,相反于社会所默认数字经济下技术的发展速度不断增加的趋势,技术巨头通过迟滞整体技术的发展降低潜在竞争的可能性。(29)

  

   最后,技术力量被虚置化导致技术力量本身的传导作用被严重低估。针对技术巨头在市场上拒绝交易的行为,学界多有针对技术巨头之产品能否构成必要设施之讨论,试图以此纾解技术巨头拒绝交易的竞争损害。(30)出于潜在竞争的理念,学界倾向于认为技术巨头所握有的技术“易于复制”,强调将技术巨头平台视为“必要设施”的认定之难。然而,秉持“无须重复建造车轮”的理念,在实践中技术平台表现出相对较高的锁定效应与瓶颈效应,一旦其控制大部分市场,则市场上的企业倾向于直接利用其技术而非重复研发。在美国众议院针对GAFA的报告中,即提到应当重构必要设施原则,放宽其对技术巨头的适用条件,有效应对技术巨头传导市场力量带来的竞争损害。

  

   二、时代变革:数字技术造成竞争影响与损害之嬗变

  

   技术力量在认定市场支配地位被虚置化的客观实际发展至今日,技术巨头的各类反竞争行为让社会开始意识到其垄断危害的真实存在。在“监管技术巨头”愈发高涨的社会呼声之下,反垄断执法部门是否依然遵循工业经济时代虚置技术力量的实践路径,还是需要从数字技术对当前市场竞争的影响角度予以重新审视。

  

   (一)数字技术造就的“平台、数据、算法”三维结构

  

   数字经济的发展中,信息通信等技术推动了数据规模及其处理能力的高速增长,无争议地成为虚拟世界的底层构架。在数据重要性与日俱增的经济形态下,平台逐渐成为新的法律主体与组织基础,数据成为市场竞争中的法律客体、核心竞争要素与生产要素,算法则成为数据价值分配的核心机制,形成了平台、数据、算法的三维结构。(31)在这一新的三维结构下,数字时代的市场竞争范式被重构。

  

   基于新兴技术的数字平台企业已然成为打破时空限制链接各类主体,提供信息、搜索、竞价、调配、社交、金融等综合性服务的新型经济组织。就如同20世纪初期讨论公司一般,大型数字平台企业成为这一时代的经济运行主体,其源于数字技术却又高于数字技术,更重要且直观地体现为一个新的生态、新的组织、新的规则。(32)

  

   数字技术与所形成的平台模式是一种相辅相成的促进关系。正是由于近年来数据分析处理技术的突破,数据的生产要素属性才得以彰显。若单独审视“平台经济”这一属性,或其并非全新的经济组织形式,而与传统的大型购物中心的模式极为相似。(33)新的数字技术在演变过程中的重要作用促成了这一重要转变。然而,在平台经济竞争分析中依然秉持原有的产品化、行为化的路径去思考技术的竞争影响。数字技术的影响被分解到两个方面:要么作为平台所提供的数字服务产品,要么作为平台实施的危害或抑制竞争的具体手段加以分析。学界相比于数字技术更关心数据的竞争影响,认定数据在竞争中的重要价值,包括利用数据去强化自身的竞争优势和以限制数据流通向竞争对手加以妨碍竞争。(34)

  

   纵然如此,讨论技术力量对当前市场竞争的影响依然不可或缺。在数字经济的大背景下,技术力量并不单独直接作用于产品,而通过影响“平台、数据、算法”三维结构大量影响市场竞争,并招致一系列竞争损害行为。

  

   (二)“平台、数据、算法”三维结构视角下的竞争损害分析模式

  

   数字经济时代下,技术力量对市场竞争的影响从过去对产品的直接影响变得愈加繁复,在多数情况下其通过影响平台主体、数据要素、分配算法等维度间接影响着整体竞争过程。

  

   技术力量的不断汇总与壮大,技术巨头出现并长期保持着对其核心市场的高度控制,反垄断执法部门并未明晰这些技术巨头对市场竞争究竟起到何种影响,而囿于传统的分析框架去试图定义多类新型的滥用行为,例如平台封禁与自我优待。然而,即便是学界也承认,这些行为的内涵与外延并不能明确,所谓的新型行为很多并非精准的学术概念。例如,自我优待(self-preferencing)行为被Colomo教授称为“为规制新型限制性行为造出的修饰词(Epithet),是多种场景的集合(diverse range of scenarios)”,(35)也有学者针对欧盟法院对自我优待行为的判决提出:“这一判决中不可能提取出任何普适性原则,滥用市场力的行为依然需要个案分析。”(36)

  

先前判决难以作为后续执法的例证是:反垄断执法处于相对散乱而不确定的真实写照,这种竞争格局正面临变革的现实反映了以芝加哥学派传统观念处理技术巨头竞争问题的棘手性。一方面,其认为市场具有自我修复功能,滥用行为导致潜在竞争进而致使市场力量不可持续的基本理念遭到切实挑战,这些理念受到以扼杀性并购为主的多种方式冲击,(37)市场竞争格局被技术巨头们所固化。(38)另一方面,消费者福利标准面对技术巨头的高度复杂行为失准,竞争损害分析耗费大量的时间成本且带来高度不确定性,导致反垄断干预的可能性下降,诉讼成本显著增加。(39)诚然,本身消费者福利标准就是模糊的,随着技术巨头的行为放大了这种模糊性,反垄断分析中结构性视角的回归也就具备了应然性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:学术月刊,2021年第8期
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