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孙晋 万召宗:滥用市场支配地位侵犯隐私行为的反垄断法规制

更新时间:2022-10-04 21:05:46
作者: 孙晋   万召宗  

   内容提要:随着大数据时代的到来,隐私保护问题逐渐进入反垄断法的视域之中。隐私涉及消费者利益,隐私保护成为非价格维度的竞争因素,隐私侵犯可作为增强市场势力的手段。从竞争法保护消费者利益这个间接目的、终极目的而言,保护隐私理应在反垄断法中有其一席之地。但反垄断法直接规制滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为,会面临理论和实践的双重障碍,毕竟保护隐私不是反垄断法的直接目的,同时反垄断执法资源有限,隐私保护又关涉多个法律领域。对此,反垄断法应坚持以竞争损害作为行为定性的基本标准,并对隐私问题给予更多关注,在高集中度的市场结构中,对竞争损害的认定不必太过严格,反垄断执法机构亦应提升智慧监管水平,注重加强与其他隐私保护部门的监管协调与互补。

   关 键 词:滥用市场支配地位  隐私保护  消费者利益  竞争损害  智慧监管  abuse of dominant market position  privacy protection  consumers' interests  damage of competition  smart regulation 

  

  

   一、问题的提出

  

   2020年11月,国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,拟明确将轴辐协议、平台“二选一”、大数据杀熟、涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中等纳入反垄断法的规制范围,引起社会广泛关注。2021年2月7日,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》正式公布。该指南立足我国平台经济领域发展现状和特点,对涉及平台经济领域的反垄断法适用问题作出了较为细化的规定。尤其值得注意的是,它将具有市场支配地位的平台经济领域经营者“强制收集非必要用户信息”的行为,视作《反垄断法》第17条所规定的“在交易时附加其他不合理的交易条件”的一种滥用市场支配地位的行为类型。①这体现了我国反垄断执法机构对市场支配地位经营者强制收集非必要用户信息、侵犯用户隐私行为的否定性评价和规制态度。

  

   此前,国外已经出现过反垄断执法机构对企业滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为加以查处的案件,最为典型的就是德国Facebook滥用市场支配地位案。德国联邦卡特尔局于2016年3月开始对Facebook展开正式调查,调查发现Facebook在未经用户同意的情况下,收集用户在使用WhatsApp、Instagram等第三方工具时产生的相关数据,并将之与用户保存在Facebook账号上的信息相结合。2019年2月,卡特尔局发布最终决定,认定Facebook在德国社交网络服务市场拥有市场支配地位,它利用不公平交易条款收集与使用用户数据、侵犯用户隐私的行为违反了德国《反对限制竞争法》第19条第1款“禁止一个或多个经营者滥用支配地位”之规定,因此对Facebook作出禁令。②

  

   这将隐私保护问题——大数据时代最棘手的难题之一——涵摄到反垄断法的视域之中。为了应对数字经济的挑战,有学者进一步主张应当重构反垄断法的立法目的和价值体系,在我国《反垄断法》立法目的条款“维护消费者利益”中增加隐私和个人信息数据保护的内容,对用户隐私给予直接而非间接的保护。③可是,反垄断法能否直接规制滥用市场支配地位侵犯用户隐私的行为,进而肩负起大数据时代保护隐私的重任,仍然是在理论上有待深入思考的问题。

  

   二、隐私保护的竞争法价值

  

   我国《民法典》第1032条第2款是一个概念条文,它规定:“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”尽管定义已下,但与普通的用词相比,隐私含义的外延范围更加充满不确定性,以至于有学者认为试图构建一个确切的隐私权定义几乎是不可能的,而只能就部分问题达成一些基本的共识,如:隐私是一种不可侵犯的人格,隐私是一种特殊利益,隐私是一种自治,隐私和信息的支配有关,隐私是一种私人领域,隐私是限定自我的边界。④在数字经济的时代背景下,隐私与信息、数据的关系密不可分。信息主要以数据的方式加以存储和应用,用户隐私在市场经济活动中也更多表现为用户数据,隐私与数据总体上呈现交叉关系,很难脱离数据空谈隐私。互联网的飞速发展使得个人数据呈现井喷式增长,网络空间的复杂性极大地加快、扩展、提高了侵犯隐私的速度、广度及严重程度,使得隐私保护成为一个重要的时代命题。隐私问题近些年来在民法学领域内备受关注,但实际上,从更广阔的视角看,在竞争法层面,隐私保护也有其存在的价值。

  

   (一)作为消费者利益的隐私

  

   市场经济的繁荣需要信息的有效传递,但交易一方往往只会向对方透露某些必要的信息。具有个人属性的隐私信息,无疑更密切地关涉消费者的自身利益。在域外,“总体上来说,美国从自由的角度理解隐私,而欧洲大陆将隐私保护植根于人格尊严之上”⑤。我国也倾向于将隐私保护视为捍卫人格尊严的重要组成部分,如《消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利。”在公平自由的市场交易环境中同样应当重视对用户隐私的尊重,那么侵犯用户隐私的行为,就是对消费者福利的减损。在欧盟竞争法将滥用市场支配地位行为区分为“剥削性滥用行为”和“排他性滥用行为”的语境下,⑥具有市场支配地位的经营者实施侵犯用户隐私的行为,则可能构成对消费者的剥削性滥用。

  

   但当提及隐私对消费者的重要性时,“隐私悖论”(privacy paradox)的问题会浮出水面。“隐私悖论”是指,消费者在调查中通常会表明他们非常关心自己的隐私,但他们的行为方式与这一明确声明的偏好相矛盾;他们继续与提供隐私侵犯条款的供应商打交道的行为表明,在这些交易中,隐私并不是消费者的高度优先事项,他们实际上更看重便利而非隐私。⑦这一观点指出,从经验来看,隐私对消费者市场选择的结果而言并没有那么重要。它认为是用户自身放弃了隐私的权益,从而将隐私侵犯的问题归咎于用户的同意和漠不关心,可是这实则脱离了对数字经济现状的理解。

  

   之所以消费者在实践中不能对自己的隐私权益作出妥当有效的安排,很大程度上是因为有因素阻碍着消费者对成本和收益作出理性的判断。消费者在选择最佳行动方案时面临重大挑战,其中信息不对称是一个重要的因素。用户和在线服务提供商之间的大多数数据交易都以信息不对称为特征,这一特征突出表现在零价经济中。互联网平台经常“免费”推荐他们的产品和服务,而事实上用户会为此支付多种非金钱成本,如提供个人数据、关注广告、注意力、时间等。用户获得了零价格服务的直接好处,但不知道泄露信息的短期或长期成本,因为他们不知道数据将如何使用以及由谁使用,消费者难以评估其数据的真正价值。同时,平台选择使用什么样的隐私默认设置,隐私设置的选择如何呈现给消费者,以及使用什么语言来描述隐私设置都影响消费者的选择。⑧通常,如何访问隐私设置表现得并不明显,⑨隐私政策本身也充满模糊性,消费者为了理解平台的隐私政策所需要花费的机会成本是巨大的,导致用户大多只是同意这些默认选项,⑩这限制着用户对自身数据权益的细致安排。更严重的情况是,在缺乏有效竞争的市场环境中,前述问题会更突出;相对于具有市场支配地位的平台而言,用户有时并不存在选择的空间,可能面临要么使用隐私保护不佳的服务、要么完全放弃这项服务的两难境地。德国联邦卡特尔局便认为,Facebook作为一家占主导地位的公司,对其用户具有议价能力,能够施加影响深远的数据处理条件,而用户无法阻止这些条件,因为他们没有额外的控制机制。没有用户的自愿同意,现有的数据处理就是不合理的。而如果他们的同意是使用Facebook服务的先决条件,则不能假定他们自愿同意处理他们的信息。(11)应该承认,这种分析不无道理。

  

   (二)作为竞争因素的隐私保护

  

   在市场经济活动中,价格是经营者竞争的一个重要方面,往往也是消费者最为敏感的交易因素,因此假定垄断者测试(SSNIP)这种小幅但显著且非临时性涨价作为界定相关市场的一种分析思路,目前在世界反垄断实践中被普遍采用。可市场环境是复杂的,消费者接受特定产品或服务时所考虑的要素呈现多样性,企业之间的竞争实则包括价格和非价格两个维度的竞争,其中非价格竞争的一个重要方面是质量竞争。企业会在价格和质量的基础上展开竞争,消费者也会基于对二者的权衡作出自身消费与否的判断,质量的下降或价格的上升都会损害消费者的福利。质量下降可能包括功能减少、消费者选择受限或对隐私控制减弱等因素,对消费者数据的滥用和对隐私的损害就是质量下降的一个指标。(12)零价服务是互联网产业中常见的一种业态,在用户无须直接支付价格的情况下,用户对包括隐私在内的质量因素会给予更多的重视,并且近些年来频繁发生的数据泄露事件和与之同步的法治宣传也在逐渐提高公众的隐私保护意识。

  

   既然隐私是质量的一个重要方面,那么提供优质隐私服务的经营者通常能吸引到对隐私保护程度较为敏感的用户,从而受到部分用户的青睐,取得一定的竞争优势。互联网市场经营者,尤其是积累了大量数据的互联网平台,将不得不把可信又可靠的隐私安全服务作为自身参与市场竞争的一个重要的非价格因素,(13)但这种隐私竞争的激励更多来源于市场竞争的压力。在垄断性的市场结构中,不充分的竞争不仅在许多情况下导致更高的价格,而且还会降低商品和服务的质量,于是竞争政策不仅关注价格,也关注质量,(14)这在经营者集中的审查中体现得较为明显。合并审查可以将隐私作为竞争的一个要素进行评估,当拟议交易有可能大幅减少竞争从而对用户隐私造成实质性侵犯时,应采取措施阻止或限制合并来保护这种隐私竞争。(15)在2016年欧盟委员会附条件批准Microsoft收购LinkedIn案中,针对隐私问题,欧盟委员会表示数据隐私是职业社交网络在市场上展开竞争的重要参数,而这可能会受到该次并购的负面影响,并且“隐私作为重要的竞争参数”这一观点与欧盟委员会2014年审查Facebook和WhatsApp并购案时的认识相一致。(16)《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》则在第20条进一步明确,评估平台经济领域经营者集中的竞争影响,可以考虑集中后经营者是否有能力和动机实施降低商品质量、损害消费者选择能力和范围、不恰当使用消费者数据等行为,以保护市场中充分有效的隐私竞争。

  

   (三)作为增强市场势力手段的隐私侵犯

  

尽管从理论上来说,企业提高隐私保护水平能增强用户的认可度、提升用户数量和使用黏性,由此用户和企业会走向互利共赢的结果。但这要求企业支付一定的成本,包括数额不确定的机会成本。在实践中,作为隐私保护的对立面,隐私侵犯反而可能作为企业维持或增强自身市场势力的手段,对于数字经济领域中的大型互联网平台经营者而言更是如此。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《财经法学》2021年第5期
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