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童之伟:法学基本研究对象与核心范畴再思考——基于宪法视角的研究

更新时间:2022-09-26 19:00:01
作者: 童之伟 (进入专栏)  
法律学为权利之学,乃现代学者间之通说。”[[22]]此说后来被民国时期的汉语权利义务法学直接继承。

  

   2.以权利义务为法学核心范畴。这是民国时期事实上普遍的做法,当时有代表的提法是:“权利义务之观念,在法学上甚为重要,盖法律之任务,即在规定权利与义务,故现代一般通说,皆以法学为权利义务之学也”。[[23]] 同一时期普遍以权利义务为核心范畴来安排基础性法学教材的内容体系。以中国人为作者的第一本法学通论教材是留日归国学者孟森编写的,该教材很简明,它在章标题层面把“权利及义务”并列,从权利义务角度解说全部法关系。[[24]]民国时期的著名法学家朱采真说:“大概研究法律的人们该很要晓得权利义务的法律观是怎么样吧。这原本是从来的一点常识”。在其所撰写的基础性法学著作的总共22章中,共有6章(7-12)专论权利义务,章标题分别是:权利义务的法律观,权利的类别,义务的类别,权利义务的主体,权利义务的客体,权利的得丧变更和行使。[[25]]其他章标题没有权利义务字样,但大多也是围绕权利、义务展开的,全书三级标题目录中无“权力”一词。20世纪30年代和20世纪40年代另一种流行的基础性法学教材对“权利义务”的安排,类同朱采真的教材,用了一整编8章的篇幅。[[26]]邱汉平是东吴大学法理学教授,他的法理学讲义和正式出版的教材,也是将权利义务平行地放在章的层次做标题和解说全部法律关系的。[[27]]

  

   3.继受了日语法学的“法以权利为本位”的命题。在梁启超1904年接过穂積陳重关于近世各国法律均取权利本位的看法后,民国时期继续论述法的本位问题和权利本位说的论著或教材甚多,尽管日语法学后来完全放弃了他们前辈最初提出的这个论题。朝阳大学法学名师夏勤、郁嶷编写的几种入门型法学教材,从现存版本看都讲到了“权利本位”。稍早他们只是较简单提及,说“现世文明诸国之法律,咸以权利为本位”。他们后来又为此做了大段原理性论说,并认为是“德人Jhering著权利争斗论,首创权利本位之说。”[[28]]夏勤在1946年独自署名出版法学教材时,还以可见其“主张权利本位之激烈”来评说耶林(Jhering),[[29]]尽管这种理解极可能是误解。其他不少学者的著作也对法的本位、权利本位有所论述。[[30]]同其起源地日语法学的权利本位论一样,20世纪上半叶汉语权利义务法学的“权利”也是外延包括权力及其主要具体表现形式职权、权限在内的概念,实际上,它的“权利”从外延和内容看都是法权说证成的法权概念,因而“权利本位”的内容客观上等同于以法权为中心的主张。但由于没有区分权利、权力和法权,这种主张实际上没有意义。

  

   4.视权力(以及它的具体存在形式职权、权限等)为权利的构成部分。这是20世纪汉语法学中占绝对优势的权利概念观和权利义务法学的基本特征之一,前引所有清末和民国时期的法学基础性教材中,除杨廷栋和李景喜禧等少数学者编写的之外,差不多都采用了这种权利概念。这方面最典型的具体做法是将“权利”分为“私权”,将“权力”及其具体存在形式如职权、权限及它们当时的主要表现形式立法权、行政权、司法权都纳入“公权”范围,让其称为“权利”的构成要素。这方面的情形除前引出版物外,还可参见民国著名法学家朱采真的著作和当时颇为流行的法学通俗读物。[[31]]

  

   5.沿用日语法学的法律关系的概念,仍将其解说为权利义务关系。留日学法学回国的孟森率先将“权利义务之关系即为法律关系”作为他所编法学教材第10章第3节的标题。[[32]]东吴大学法学院的法理学讲义甚至将“法律关系”作为它全部16章中的第7章,并按性质、动态、静态分为三节。[[33]]由此我们还是不难想象“法律关系”部分在20世纪上半叶汉语法学中的地位。不过,在20世纪上半叶,有两位法学名家按照他们理解的德国法学传统,一直坚持将法律关系中的公法关系解说为“权力关系”,仅将私法关系解说为权利义务关系,[[34]]但他们的做法没能阻止多数学者像日语权利义务法学那样强说“权力”为“权利”的一部分,进而把法律关系都解说成权利义务关系。

  

   19世纪末至20世纪上半叶,中国社会发展落后于日本,但经济、政治实践和以宪法(临时的和正式的)为基础的法律制度。从社会发展阶段上看,有较多相似性,由国家或政府直接控制的经济资源体量和所占比例不是很大,权力在法权结构中所占比例也不算特别高。而且,或许并非巧合的是,从1908年的《钦定宪法大纲》到1912年的《中华民国临时约法》,直到1947年宪法,其中都有“权利义务”的规定,差别只在于有的上了章标题,有的没上章标题。但是,所有这些宪法性文件,不论是制宪大纲,还是临时宪法和宪法,都没有使用“权力”一词,只有实际上指称权力的“全权”“职权”“政权”“立法权”等名词。从这个角度看,那时汉语法学的基础性出版物中没有“权力”概念是正常、合理的。反之,如果上述法学基础性出版物有“权力”概念并与“权利”并列,尽管在学理上是应该的,但从以宪法为基础的法律制度上看,却是不太合适的。由此我们完全可以理解何以20世纪上半叶的汉语法学一度形成视法学为权利权力之学的萌芽,但终于还是由权利义务法理学居优势地位的格局。

  

   (三)汉语法学传统核心话语在当代的复兴

  

   1978年以后,汉语法学在看待权利、权力、义务及其学科地位的问题上发生了较大的分化。1980年代后,汉语法学不少论著、教材开始改变以权利为基本研究对象、以权利义务为核心范畴的传统定位,出现了将权利、权力(即法定之“权”)或权利、权力、义务三者作为法学最重要研究对象看待,以权利、权力或反映权利权力共同体及其本质属性的“法权”为核心范畴的主张。[[35]]但是,如果确如前文所述,即法的基础理论的平均研究水准是由高等法学院校入门型教科书来体现的,那么可以说,当代汉语法学在基本研究对象、核心范畴乃至相关基础性命题等五个基本方面,与19世纪末20世纪初日语法学和20世纪上半叶汉语法学比较,并无明显变化。我们不妨将20世纪80年代以来四十余年与以上两个法学发展阶段占优势的基础性法学在相同的五个方面做些简单对比。

  

   1.像20世纪中叶前一样,当代汉语法学仍然视权利为法学基本研究对象。近年有学者做了“为什么法学是‘权利之学’而不是‘义务之学’”的设问后,从人民已是权利主体的角度,重新肯定了法学是权利之学的认识。[[36]]对此,另有学者概括了学术会议的集体认识并评价道:在放弃了以 “阶级性”为唯一范畴的法与国家理论后,“‘法学是权利之学’像是被吹响的胜利号角,成为 1988 年响彻全国的科学宣言”;那时,“与会者达成了 ‘法学应该是权利之学’”等共识。[[37]]将法学权利看作法学基本研究对象,汉语法学的主流方面一百多年来没有任何变化。

  

   2.当代汉语法学仍守持着20世纪中叶前以权利义务为法学最基本概念的传统,但有所发挥。有学者认为,1980年代末,“把‘权利义务’确立为中国法学的基本范畴,是中国法理学寻找学术研究逻辑起点最成功的范例,是中国法学历史上的重大突破。”[[38]]从此,在这个逻辑起点上,法理学“找到了自己应该研究的对象,法理学从此走向了科学。这个逻辑起点就是‘权利和义务’这对法学的基本范畴,从它们出发,法学家们建构起现代中国的法理学范畴体系”。还有学者提出,法理专家普遍认为“以权利和义务为基本范畴重构法学理论体系,是新时期法学界亮出的一张明牌”;认为权利义务在“法学经典范畴”中占特殊地位。[[39]]不过,这种确定现代汉语话语核心的时间实际上更早一些,开始发生转折的时间起点应该在19世纪末中国传统的律学向现代法学过渡的那些年,完成转变的时间是20世纪前30-40年。

  

   3.重新提出了“法律以权利为本位”的命题,但结合当代中国实际做了新的、补充性论述。有学者评价道,从1988年起,中国法学经历了从“权利义务”到“权利本位”的转变过程;在当今中国,“一切权力属于人民,人民同时也就成为权利主体,法的本位也就从义务本位转变为权利本位”;“权利本位的理论既深化了对法的本质的认识”,“是法理学从阶级斗争法学中摆脱出来的学术标志”;“权利本位的理论还催生了中国权利学派,这是中国法理学40年发展中唯一可按立场、观点、方法划分而形成的理论学派。”[[40]]另外,在2018年一次全国性法学会议上,“立足历史的视角,多数与会学者对 30 年前 ‘权利本位论’的提出赞不绝口,他们认为,这不仅是法理学历史上的一个传奇,而且也是顺应改革开放大潮、推动中国法制现代化进程的历史性标识”。[[41]]应该说,权利本位的主张和包括法学发展循义务本位到权利本位的规律等理论,是在日语法学提出、后来又放弃了的。20世纪上半叶汉语法学自梁启超开始,继承和推进了日语法学关于法的本位和权利本位的论说,对此早已有学者做过评论。[[42]]不过,20世纪最后十多年复兴的权利义务法学确实丰富了权利本位理论,其中主要是提出并系统论述了“权力来源于权利, 权力服务于权利, 权力应以权利为界限, 权力必须由权利制约”,以及“主张权利本位,反对权力本位”的观点。[[43]]至于这些观点是否站得住脚,另当别论。

  

   4.尽管“权力”在以宪法为基础的中国当代法律制度中近乎占半壁江山,但它在汉语法学中仍然受轻视乃至被忽视。像在20世纪上半叶的中日语权利义务法学中一样,权力在当今全国法学院校通用基础性教科书中被无根无据地放到了“权利”之一部分的位置。我们不妨以我国高等学校当前最常用的法理学教材为例看看这种情况:该教材35万字,分15章,章节目三级标题的目录共10页,但只在最后一章最后一节的倒数第二目才出现了“权力”(“完善权力监督与制约机制”)一词,且全书未见对“权力”做解说、解释,包括它与宪法、法律规定的“职权”、“权限”的关系。在这部教材中,权力及其主要具体法律表现职权、权限,仍然被放在完全脱离我国宪法法律文本的“权利”概念下予以论述。[[44]]同19世纪末和20世纪上半叶的中日语权利义务法学的安排近乎完全一样。

  

   5.当代汉语法学在新的历史条件下接受和发展了20世纪上半叶中日语法学将法律关系解说为权利义务关系,而“权力”及其具体表现形式“职权”“权限”又都被放进了“权利”范围的传统论述。应该看到,这种传统做法在明治宪法和民国时期的宪制性文件下是能合理解释的,而在当今中国则与以宪法为基础的中国法律制度完全脱节。其中的道理,留待下文相关部分言说。据笔者初步统计,过去三十余年里采用这种法律关系论述模式的汉语法学基础性教材种数,占全部同类教材种数的比例,至少高于八成。这应该算是我国法学界众所周知的状况,此处就不做援引、论证了。

  

以上五点,应可视为复兴后的当代中国权利义务法学(有的学者称为权利法学)的基本特征。它们表明,在20世纪上半叶的汉语法学和近两个世纪一些外语法学(尤其是日语法学)有形或无形的影响下,当代汉语法学的基本研究对象观和核心范畴及相关基础性命题,基本上维持了20世纪上半叶日语权利义务法学和汉语权利义务法学的传统格局。对这个评估,有些学者可能多少会感到有些惊异,但这确实是很难否认的事实。这里,当代汉语权利义务法学与前人的继承与被继承关系很明显,(点击此处阅读下一页)


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