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王志强:中华法的政治机理

更新时间:2022-09-25 22:56:57
作者: 王志强  
对刑徒的管控需要政府的大量投入,反过来也会促使国家必须掌握更多的资源来保障机制运行的顺畅与安全。反观同时代的罗马,共和时期的刑罚仅有罚金和死刑(及其替代刑驱逐法外);(45)到帝制时期,劳役刑虽然也逐步有所使用,但并未体系性地作为公共事务的支持力量,其经济作用从属于惩罚性的目的。(46)劳役刑并未大规模持续推行,恐怕与古罗马的资源配置能力和政府事务需求都有关联,因为分权体制下政府不具备大批量管控刑徒的资源投入能力,也没有集权政府利用大量刑徒的需求。

  

   同时,在国家行为理念方面,集权体制与能动型国家的观念和机制密切关联,并影响司法的运作。(47)

  

   在集权体制下,能动型的强势国家理念产生更深度介入社会的动力,不仅产生政策实施型的司法取向,(48)而且催生由政府更有力管控社会的一系列机制,如对稳定社会秩序的特别重视和对信息的强大收集能力。在秦汉时代,一项颇具代表性的制度是强制要求告发劫持案件:被劫持人质的同居者若不报官,将与劫持者同罪、受到磔刑的严厉处罚,并连坐妻小。(49)设立这一制度的背景,显然是由于人质的近亲属为保障人质的安全,可能会选择报官以外的其他方式与劫匪交涉,而国家强制其告发,以实现对治理秩序和相关信息的全面主导和掌控。

  

   与集权体制下的强势国家形成鲜明对比,在分权模式下,国家权力相对放任被动,倾向于积极借助各种社会资源。如后文所述,在罗马共和时期,城市国家利用各种力量和机制进行立法,并允许地方自治和立法,这套机制一直延续到元首制前期。司法中普遍由当事人自诉,当事人和辩护人在事实确认、程式设定和法律解释方面发挥重要作用,裁判权则由裁判官和社会性的承审员分担。这些机制很大程度上都反映了国家管控社会的能力、深度和动力相对不足,并对法的各个领域和环节产生深刻影响。

  

   二、“法”的形式渊源

  

   不同的政治权力结构影响“法”的表现形式。汉语概念的“法”,在渊源上以国家统一制定法为中心,并在实践中成为司法的基本准据,这种特征在秦汉时代已基本定型,与罗马法具有的多元状态形成鲜明对比。

  

   秦汉以君主名义颁行的律令作为“法”的基本形式,具有中央统一制定法的特色。(50)君主制定法令,经过各层级官僚而达于民众,战国已具其形,并由秦汉承续,体现为律和令。在秦代,律与令的功能并无罪名与事制的清晰区分,最大的不同在于其效力的稳定性。(51)此前传世文献仅记载了《九章律》等少数汉律种类,近年出土文献则展现了秦汉律文丰富的篇章和内容。睡虎地秦简、岳麓秦简与张家山汉简所载秦汉时代的律名种类繁多,内容巨细无遗。(52)至西汉前期,律典分类分层,逐步形成严整系统的完整体系。(53)律令作为“法”的表现形式,其制定和权威都来源于君主,即西汉杜周所谓:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是……”(54)西汉中期,律作为具有更稳定权威性的规范,书写于3尺(周制;汉2.4尺,约55厘米)的特长简,在载体形式上获得了与儒经同样的尊崇地位;而诏令则在汉文帝初年以加长的尺一诏(1.1尺,略长于普通书简的1尺、23厘米)形式,体现出其特殊性与权威性。(55)律令之外,西汉中期以后春秋决狱兴起,儒家经义对司法产生直接影响,但只是在功能的意义上发挥解释“法”的原则指引作用,并未获得“法”的形式。基于合意的各种协约也不能作为法源。汉代的“约”(或约束)是特定群体内的有效规范,各种形式的约(包括个人私约)可由官方根据律文规定来强制实施、作为律的外部补充,但自身不具有法源地位。(56)

  

   与此相应,秦汉时代的司法普遍以律令为基本依据。律令知识是时人出仕的基本素养。秦代以法为教、以吏为师,汉代承续,通过使用富含律令术语的习字材料教学、律令摘抄和传达等方式,官员们得以掌握基本律令知识。(57)目前传世的秦和汉初律令简牍都是随葬品,在官吏墓主的身后仍与其相伴,可见受重视的程度。儒学兴起后,西汉后期史游所撰字书《急就篇》:“官学讽《诗》《孝经》《论》,《春秋》《尚书》律令文。”(58)这显示儒学已见重于时,而“律令文”的修习仍受到相当重视。

  

   与秦汉相比,在罗马共和时代及元首制时期,“法”的渊源具有丰富的多元性,到君主制时期逐步趋于统一化。在共和时代及元首制时期,罗马市民法的形式多样。除制定法外,(59)裁判官和行省总督的告示、法学家的解释等都被纳入法的范畴。高级执法官的告示形成具有不同约束力的法,其中共和时期的裁判官作用显著。他们颁布告示,并与作为当事人法律顾问的法学家互动,通过设定程式,建构起裁判官法的有效运行机制。(60)元首制时期,以法学家多种理论并存为表现形式的法的“论辩性”,即多元化提供符合公平正义原则的解决方案,构成法律多元性的重要内容。(61)法学家们众说纷纭,影响力巨大,其著作中包括不少规则(regulae)汇编,官员们将其作为法律指引。(62)公元2世纪末帕比尼安对法律渊源的定义是对当时及此前市民法发展状况的总结:“市民法来自法律、平民会决议、元老院决议、皇帝敕令以及法学家的权威。”(63)同时,在共和时代及元首制时期,万民法和地方法等各种法律样态与市民法并存,也体现了法律渊源多元的特色。共和时期基于自然法理念的万民法是其基本形态。随着罗马的扩张,在共和晚期和元首制时期,在被征服地区通行各种地方法。公元2世纪罗马新征服的中东地区案卷档案显示,在继承、监护和婚姻等民事案件处理过程中,形式上罗马法被遵从,但实质上当地法仍发挥作用。(64)在基督教被全面接受之前,罗马并不抱持推广其法律制度的使命感,(65)因此对外邦人各依其本俗法治理。(66)至君主制时期,依托皇帝权威的成文法逐步成为基本法律渊源。经由438年《特奥多西法典》等数次法典编纂、对此前成文法和法学家理论的集成性努力,到6世纪,在优士丁尼时代的法典编纂、学说汇集和教科书编订中得以总结大成,(67)并完全否定了法学家理论等此前其他法律形式的效力。

  

   集权和分权结构下的不同立法体制,直接导致“法”渊源的不同形态。中西方的这种差别在秦汉—罗马帝国时代之前就已形成。从先秦时代,商王自称“余一人”,西周君主是奉承天意、统率群宗的天子,这种具有神性的个人集权格局,在罗马的王政时代结束后,直至帝制晚期君权神化之前都未曾出现。先秦时代,除道家外,其他各家均普遍主张法自君出,“生法者君也”(《管子·任法》);“礼乐征伐自天子出”(《论语·季氏》);天子“一同天下之义”(《墨子·尚同》);“赏罚下共则威分”(《韩非子·八经》)。秦汉的集权体制进一步强化了这一理念。同时,集权体制将最优质的立法资源集结到中央政府,如萧何从被焚前的秦宫中收集的前朝立法,叔孙通、张汤、赵禹等一大批为宫廷效力的律学名家在此基础上进行高水平的统一立法活动。在此背景下,秦汉的“法”体现为中央统一制定的律令形式,而不具有古罗马的多元状况。

  

   不同历史时期罗马法的形式渊源印证了政治权力结构对其发展和变化的重要作用。在共和时期的分权体制下,权力和资源分散,法律形态也多元纷呈。到元首制时期,集权逐步加强,皇帝的各种命令逐步获得法律的地位,(68)但法学家理论仍居于法律发展的主导地位。(69)当时的皇帝高度仰赖法学家,所有的敕答被认为均出于这些专业人士之手。(70)同时,公元2、3世纪塞维鲁(Severus)时代的这些古典法学家具有相当独立的职业理想、地位和影响力,即使供职于宫廷,也并没有听命于政府的压力。(71)到君主制时期,随着集权体制的巩固和立法资源的集中,在法自君出、国家主导的背景下,法律发展由中央权力垄断,法律逐步法典化,司法受到严格管控。法学家的作品已无足轻重,以皇权为基础的法典编纂等立法活动成为法律发展的动力,法典、敕令和敕答等成为法学发展的代表性成果,(72)规范逐步定于一尊,也终结了学说纷呈的局面。

  

   三、“法”的施行方式

  

   在不同政治权力结构下,“法”的执行方式有明显差别。中国传统法的施行由国家公权力主导,以刑罚为重要手段;古罗马则明显倾向于当事人自治和对抗制模式。

  

   秦汉的司法由国家权力主导,奠定了中国帝制时代诉讼模式的基础。有学者将中国与西欧的诉讼特色分别归纳为“父母官诉讼”与“竞技型诉讼”,(73)强调的就是司法过程中国家公权力参与程度的对极性。从秦代开始,强调由行政管理者主导查明事实、确定罪犯和适当量刑,与此前春秋时代两造对抗的诉讼制迥然不同,审判的运作不能脱离作为行政机构的官府,并由此确立中国传统审判制度的基调。(74)处置罪罚的刑事类案件(断狱)由官府以劾的形式启动程序。(75)民事类案件(理讼)也有官府主导的特征和罪罚色彩。在东汉初年一起债务纠纷中,基层官员乡啬夫审问被告、制作文书上报县廷后,供词被怀疑不实,爰书遭县廷驳回,基层重新审问、记录和上报,再由县廷移文原告所在的军事机构甲渠候官,由其向原告取供。(76)同时,当事人双方都在提供证言前受到警告,如果证言不实,将以“辞所出入罪反罪之律”和“政不直者法”进行处罚。(77)

  

   罗马共和时期以当事人为主的诉讼方式与秦汉形成鲜明对比。当时罗马的民事诉讼程序启动由当事人主导,原告自行传唤被告到庭,(78)并因此产生一系列关于合意出庭的制度安排。(79)在程式诉讼程序中,由裁判官进行法律审,并主持当事人及其聘请的法学家相互辩论、共同设定程式,然后由承审员根据双方辩论进行事实审、并适用程式和作出裁判。(80)刑事案件采取刑事法庭程序(quaestiones),控辩双方地位平等,被告有充分表达机会进行辩护,法庭也不能对其进行刑讯。一直到元首制初期,并无公权力侦查力量处理刑事案件,但时人并未感觉不便。(81)

  

   这种情况到元首制时期逐步发生变化。两造对抗色彩逐步弱化,司法程序逐步具有更强的纠问式特征。非常审判程序(cognitio extra ordinem)不断发展,官员更多地控制审判过程,(82)其主导权不断扩张。刑事案件中,公元初年提比留乌斯(Tiberius)时代起,法官可对被告施加刑讯;到塞维鲁时期,甚至可刑讯证人。(83)在民事司法中,元首制时期埃及行省的法官并不总是扮演中立裁判者的角色,而是会表达强烈的态度,如训斥当事人,或威胁、甚至实际施用刑罚;而原告也会在诉状中要求给予被告各种处罚。(84)不过,即使到君主制时期,基层的民事案卷显示,双方当事人也仍有比较充分的诉讼权利,他们通过各自律师在法庭充分表达主张,法官在律师的推动下询问当事人和证人、调查事实。(85)

  

诉讼方式的设置与政治权力结构存在密切关联。集权体制往往伴生能动型强势政府,依靠庞大的官僚体系,通过集中社会资源的方式,深度进行社会管控,倾向于建构官府主导的司法程序及诉讼文化。相对于同时期的罗马社会,秦汉宫府在司法中采取更具主导性的姿态,这并非由于公权的绝对力量比同时代的罗马更为强大——汉初政局纷乱、经济凋敝,皇帝卿相自顾不暇,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》2021年第10期
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