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沈岿:论软法的有效性与说服力

更新时间:2022-09-12 23:37:05
作者: 沈岿 (进入专栏)  

   摘要:  传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论,是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。对照之下,事实上普遍发生实效的软法,也隐含着其所指对象对软法应当得到遵守或适用的广泛认可。由此,软法的有效性不是一个多余概念,它的“应当”指向的是一种通过说服而非强制的约束力。软法有效性的条件有两个:第一,不与硬法抵触;第二,符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好“公共善”获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。

   关键词:  软法 有效性 约束力 说服力 凯尔森

  

   一、问题:软法是否有效力

  

   对于“软法是否有效力”的问题,不同的论者或许会给出肯定或否定的不同答案。而在此现象背后,隐藏着论者对“效力”(英文对应词为 validity)的不同认识与理解。

  

   按照域外传统的、主流的、实证主义的法律效力观,“法律上有效的”(legally valid)同“法律上有约束作用”(legally binding)是交互使用的。[1]在国内,法律效力的意涵也通常被解释为法律具有的约束力(或称拘束力,意义完全相同)与强制力。[2]循此观念,一个自然的逻辑结论就是软法没有法律效力,因为软法概念的支持者与阐发者多数都认为软法是没有法律上约束力的。最初对国内软法研究产生较为直接影响的弗朗西斯·施耐德(Francis Snyder)教授,在其对“软法”的定义中,明确指出软法“原则上没有法律约束力”。[3]这种认识在域外软法理论中一直占据主导地位。最新出版的由25位欧洲学者撰写的论文集——《在成员国中的欧盟软法:理论发现与经验证据》——展示的关于软法概念的共识也是软法缺少法律约束力。[4]

  

   然而,在主流认识的身旁,总会存在分支。与绝大多数支持“软法”概念的论者不同,罗豪才教授并不认为软法完全没有效力、完全没有约束力。其从法与国家强制力的关系入手指出,法律规范既有依靠国家强制保障实施的,也有运用非强制性方式实施的,“依靠国家强制力保障实施不再成为法律实施的一个必备要件”。由此,“法既有硬拘束力,也有软拘束力”。“国家立法显然并不全是硬规则,还有软规则,很多是不依赖国家强制力保障实施的但具有实际效力的规则。”[5]荷兰马斯特里赫特大学的贾普·哈格(Jaap Hage)教授也有类似暗示,软法是缺乏法律上约束力的,或者其约束力要弱于传统的法律约束力。[6]只是,如果约束力有“硬”与“软”或“强”与“弱”之分,那么,约束力究竟意味着什么?软约束力或弱约束力又意味着什么?创造并贡献这些词汇的论者似乎并未进一步阐述清楚。

  

   这些争议和困惑并不止于理论探索。与此直接相关的法律实践问题是,约束力、硬/强约束力、软/弱约束力对处于纠纷中的当事人意味着什么?对负有处理纠纷案件职责的法院意味着什么?法院是否有权力,或者是否有义务或职责适用或引用软法规则于具体案件情境、具体争点中?反言之,若法院在裁判文书中适用或引用一项规则,或者承认当事人一方遵守一项规则的合法性,以解决案件纠纷,厘定当事人之间的权利义务关系,该项规则是否就可以直接被认定为硬法?例如,最高人民法院审理的“定安城东建筑装修工程公司诉海南省定安县人民政府收回国有土地使用权及撤销土地证案”(以下简称“定安城东案”)判决书中,引用国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称“《依法行政纲要》”),指出定安县政府“未听取当事人意见,违反正当程序原则”,[7]是否意味着《依法行政纲要》是硬法,而不是通常所认为的软法?[8]在“孙乔诉湖北省中医院医疗服务合同纠纷案”(以下简称“孙乔案”)中,原告控诉被告强制要求其进行与病因无关的检查、加重原告的负担,被告则辩称其进行检查依据的是鄂防指医发[2020]16号《关于印发湖北省新冠肺炎定点医疗机构恢复日常诊疗服务工作指南的通知》,湖北省武汉市洪山区人民法院认可了被告的主张,指出被告必须遵守“行政主管机关的相关规定”。[9]这是否也意味着案涉的指南属于硬法范畴呢?[10]

  

   可见,“软法的效力”是一个在理论上会产生歧见和争论、在实践中会引发困惑的议题,应当予以认真对待和探索。而且,关于该议题的研究,势必需要重新踏入一个更为久远的关于“法律效力”论题的学说史之中。本文无意、无力也无必要完整回溯由凯尔森(Kelsen)、罗斯(Ross)、哈特(Hart)、德沃金(Dworkin)、拉兹(Raz)、阿列克西(Alexy)、芒泽(Munzer)、格拉博夫斯基(Grabowski)等20世纪著名法学家在此论题上的繁复著述。[11]本文的目的是论证,在一个混合硬法和软法的法律体系中,软法符合一定条件,也是具备“有效性”的,但是这并不意味着其就具有强制性的约束力,有效的软法规范产生的是一种说服性的作用力(本文称为“说服力”)。说服力也是产生法律效果、促成法律秩序的重要原因之一,只是其确定性、可预期性较弱,软法具有说服力意味着软法不能作为法律场域厘定各方权利义务关系的唯一、直接的依据。说服力因为软法制定主体的权威性、内容的合理性程度、制定程序的正规性不同而有强弱之分。为达此目的,本文拟首先尝试挖掘传统法律效力观的问题意识,即传统法理学为什么探究法律效力,希冀从中发现将效力或有效性[12]与拘束力、强制力挂钩或捆绑的内在逻辑及其不足。在此基础上,本文关于软法说服效力的论述才进一步得以展开。

  

   二、法律为何应当遵守:法律效力观的问题意识

  

   其实,“法律效力”是一个观念,而不是一个客观事实,并不是与作为事实存在的法律“同体共存”的。与数千年以前人类就已存在的法律相比,其仅有100多年的观念史。“效力概念是19世纪哲学和法学理论的产儿,尤其是新康德主义价值哲学的产儿。”这个概念在希腊语或拉丁语中没有对应物,在罗马法中也没有对应物。在17、18世纪的自然法学,如格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克那里,此概念都未出现。康德虽然阐发了法律的标准,但没有提及法律的效力。在黑格尔与费希特的法哲学里,效力也未扮演任何角色。[13]

  

   19世纪新康德主义哲学家赫尔曼·洛采(Hermann Lotze)在康德的客观有效性或普遍有效观念的基础上,发展出了“存在”(being)和“有效”两个世界理论,即在一个综合实在(comprehensive reality)中,既有“存在”领域,亦有“有效”领域,后者并不是前者的一部分。洛采把真理、有效和价值假定为一个独立领域予以理论实体化(hypostatization)的方法,为其弟子继承。哲学家威廉·文德尔班(Wilhelm Windelband)用不同的术语来区分这两个领域:有效和存在;应当和存在;价值和实在——他有时用的“实在”相当于“存在”。在法学界,凯尔森通过纯粹法理论将效力概念的理论实体化推向了最高点。[14]因此,对传统法律效力观的问题意识之探明,必不能绕过凯尔森。

  

   凯尔森的法律效力理论与其对“规范”的定义有关。他使用“规范”一词,指向“应当(ought)如此或应当发生,尤其是一个人的行为应当按一定方式作出”。“应当”又比通常用法的涵义要广。凯尔森指出,在常规用语中,“应当”对应的是命令(command),“可以”(may)对应的是允许(permission),“能够”(can)对应的是授权(authorization)。他则将“应当”延伸意义,涵盖了“可以”和“能够”。由此,规范就是一个意志行为关于命令、允许或授权特定行为的意义。[15]

  

   凯尔森特别指出,规范必须与创设规范意义的意志行为区分开:规范是一个“应当”,而意志行为是一个“是”(is)。以一项陈述为例,“一个人希望另一个人应当按此方式行为”。这句话的前半部分指向的是“是”,是第一个人的意志行为的存在事实,后半部分指向的是“应当”,是表示意志行为之意义的规范。进而,凯尔森又区分了意志行为的主观意义和客观意义。“应当”是每个意志行为都具备的主观意义,但并不是每个意志行为都具备“应当”的客观意义。只有当意志行为同时具备“应当”的客观意义时,这个“应当”才可以被称为“规范”。

  

   什么是“应当”的客观意义呢?那就是,不仅从实施意志行为的个人的角度看,而且从该意志行为所指向的、应当作出特定行为的个人的角度看,以及从没有卷入二者关系的第三方角度看,该意志行为所指向的行为都被认为是“应当”的。作为意志行为客观意义的“应当”,就是一个约束意志行为所指对象(addressee,即被要求作或不作特定行为的人)的有效规范。而意志行为的主观意义同时具备客观意义的条件是,其被一个更高规范授权并赋予了这一客观意义。[16]由此,一个宣布法律的行为仅仅是主观意志,但它可以也应该由一个更高的实在法规范将其转化为“客观的”“应当”,亦即转化为一个可以约束所指对象的有效规范。所有更高规范——直至凯尔森创造和预设的、作为效力最终渊源的“基础规范”(basic norm),都意在创造次级规范的“客观有效性”(亦即“客观效力”)。[17]

  

   于是,在凯尔森那里,“效力”(亦即“有效性”)指向的是一个规范的具体存在,“如果我们把一个具体存在的规范描述为‘有效’,我们借此表达的是与自然事实不同的、以特殊方式存在的规范。”[18]“指向人的行为的规范是‘有效的’就意味着它是约束的,即个人应当按照规范确定的方式行为。”[19]易言之,规范的存在不是一个纯粹的事实存在,而是一个有效性的存在。凯尔森的法律效力观显然受到洛采的存在与有效两个世界理论——以及相类似的存在与价值、事实与规范、实然与应然等二分法——的影响。凯尔森的以上逻辑可以通过图1给予更简明的展示。

  

   那么,其对法律效力的如此定义是出于什么样的问题意识呢?易言之,他的法律效力概念是为了实现什么样的目的呢?凯尔森将暴徒和收税官进行比较:他们都向所指对象发出了交钱的命令,就此而言,他们的命令有着相同的主观意义;但是,收税官的命令是创设规范的行为,因为他的行为得到了税法的授权,而暴徒的行为是没有此类授权规范为依据的。[20]不难从中窥知,凯尔森试图通过他的效力概念解决作为一种意志行为的法律为何与暴徒的意志行为——都属于事实领域——不同,可以产生规范的、约束的、得到普遍认可的(即“客观的”)力量——属于价值领域的问题,以及法律为何应当得到遵守——换个角度,行为人可能提出的“为何我应当按此方式行为”[21]——的问题。

  

可见,凯尔森想要回答的是一个经久不绝的问题,它不是关于法律在实然上是否得到遵守和实施,或者如何得到遵守和实施,而是关于法律在应然上为何应当得到遵守和实施。而与这个问题有密切关联的、同样经久不绝的问题有:什么是法律?即什么规则可以称得上法律,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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