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沈岿:论软法的有效性与说服力

更新时间:2022-09-12 23:37:05
作者: 沈岿 (进入专栏)  
从而具有要求人民遵守和实施的性质?遵守和实施法律的义务从何而来?同属分析法学派、被视为该学派开山鼻祖的约翰·奥斯丁(John Austin)对此曾给出的答案是,法律乃主权者“命令”,是强制某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为的一般性命令。[22]但奥斯丁提出的在“以威胁为后盾的命令”这一简单概念中发现理解法律之关键的方法,被认为是无法区分强盗的命令与运用权威发布的命令的。[23]而凯尔森的贡献就是在理论上用“有效的规范”代替意志,[24]从而找到法律服从义务的正当性基础。

  

   三、强制约束力:在有效性与实效之间

  

   法律不能因为在“事实”上有强制力量作为后盾,不能因为在“事实”上由此产生让行为人不得不服从的畏惧,而在“规范”上就具备了行为人应当服从的有效性。这就是凯尔森“效力(有效性)”观念的出发点。“没有人能够否认,关于‘某事是什么’的陈述是一个描述事实存在的陈述,它在根本上不同于关于‘某事应当是什么’的陈述,后者是一个描述规范的陈述。没有人能够主张,从关于‘某事是什么’的陈述中,可以推出关于‘某事应当是什么’的陈述;反之亦然。”[25]

  

   这种实然与应然、事实与规范二分的方法,也体现在凯尔森对“有效性”与“实效”(effectiveness[26])概念的区分上。“由于规范的有效性是‘应当’,而不是‘是’,因此,有必要区分规范的有效性和规范的实效。实效是‘关于是什么的事实’(is-fact),是规范实际得到适用和遵守的事实,是人民实际照此规范行为的事实。而说规范是‘有效的’,并不是指它实际被适用和遵守,而是指它应当被适用和遵守。”[27]凯尔森关于“有效性”与“实效”对立的主张,在法理学主流学说中常有回响。例如,博登海默指出,“一项法律规定的有效性必须同其在社会秩序中的实效区别开来……实效问题所涉及的乃是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。而另一方面,对法律有效性的探求,则是试图确定一项法律规范是否应当被遵守,亦即私人或政府官员是否应当遵守它。”[28]

  

   然而,这绝不意味着应然世界的“有效性”与实然世界的“实效”之间没有任何联系。凯尔森主张,实在法秩序中,规范具备有效性的原因是,关于规范创设的基本规则(亦即“基础规范”)是被预设为有效的;然而,只有在整个法秩序发挥实效的情况下这些规范才具有效性。一旦宪法没有了实效,也就是依据宪法建立的整个法秩序失去了实效,法秩序和每一个规范就失去了有效性。当然,整个法秩序不会因为单个规范没有实效而失去有效性。如果法秩序中的规范在“总体上”是实际得到适用或遵守的,那么,该法秩序就可以视为是有效的。单个规范也不会因为在单个案件中没有实效就失去其有效性。不过,若一个规范从未被遵守或适用,它就不能被视为是有效的。[29]尽管凯尔森对有效性与实效之间关系的观点存在可争辩之处,[30]但是,凯尔森并不愿意把有效性与实效二分法走向极端,完全否认它们之间的关联。问题在于,若凯尔森主张成立的话,那么,怎么才能让应然的此岸——“有效性”,与实然的彼岸——“实效”,发生勾连,从而实在法秩序中规范总体上“被遵守或适用”,否则,规范总体上完全彻底地失去“实效”,会反噬“有效性”。凯尔森只给出了法秩序总体上有实效是法规范具有效力的条件之一的主张,似乎并未回答法秩序如何总体上有实效或如何避免完全失去“实效”。

  

   不过,凯尔森在论述法秩序与其他社会秩序(如宗教秩序、道德秩序)的不同时,强调了法秩序作为强制秩序的属性和意义。前文已经提及,凯尔森认为,意志行为的主观意义可以经由更高规范赋予客观意义而将其转化为“客观的”“应当”,亦即转化为可以约束所指对象的有效规范。规范是“有效的”,就意味着它是约束的。而在许多场合,凯尔森在语词的运用上明确将“约束”与“力量”(force)“制裁”(sanction)“强制”(coercive)结合起来。他指出,“说一个规范是有效的,就是说……我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。法律规则,如果有效,就是规范。更确切地说,它们是规定制裁的规范。”[31]而法就是一种“强制秩序”,就是以强制行为来对付因为损害社会而不受欢迎的特定事件,尤其是对付此类损害社会的人的行为。也就是说,让负有责任的人承受一种恶——如剥夺生命、健康、自由或经济价值,必要时,通过运用暴力,违逆其意志地实施这种恶。法是一种强制秩序就意味着,法律规范规定了由法律共同体决定施加的强制行为。[32]

  

   凯尔森并不是为了让法秩序总体上有实效,才论述法秩序作为强制秩序的特性,其显在目的是区分作为社会秩序一种的法秩序与其他社会秩序。然而,必须承认,在理论上,凯尔森通过赋予“有效性”以“强制约束力”的意义,这就为规范所指对象——包括规范授权的实施强制行为的法院和行政机构——履行规范确定的强制义务提供了基础。间接地,凯尔森理论在“有效性”与“实效”之间架起了一座桥梁。换言之,应然世界的“有效性”,借助“强制约束力”,可以与实然世界的“实效”发生关联。而“强制约束力”之所以能够完成这样一项使命,似乎也得益于其本身更大程度上属于实然世界,即是通过各种方式的法律规范的强制遵守或适用而得以展示的。凯尔森将强制约束力与法律效力联结在一起的观点,并非毫无争议,但其付诸实践,的确会对实然世界的法规范之实效有更多的保障和促进。博登海默就指出:“如果人们说一条法律规范是有效的,这就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。一般而言,法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在,因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题。如果一项有效的法律设定了义务或禁令,那么它就只能要求此义务达及的那些人服从与依从它。如果它授予私人以权利或权力,那么这些权利和权力就必须得到其他私人的尊重,而且在它们遭到侵损时应当得到司法机关的保护。再者,一项有效的法律还必须由那些受托执法的机构付诸实施。”[33]

  

   在中文语境中,同一英文单词 validity 又被译为“效力”,且比“有效性”的使用更加广泛,放在将“有效性”与“强制约束力”实现联姻的凯尔森理论背景下,也就不难理解了,在与凯尔森理论一致的前提下也是妥当的。

  

   四、软法有效性(效力):多余的概念吗?

  

   至此,回到本文开篇提出的“软法是否有效力”的问题,以凯尔森式或传统的法律效力观度之,很容易得出一个当然的结论:软法并没有法律效力,亦即没有法律上的约束力。如上所述,软法概念的支持者与反对者,绝大多数都会如此认为。至于软法具有“事实上的效力”或“实际效力”的表述,基本是论者在论述时或翻译时混淆了效力和实效。例如,姜明安教授认为非正式规划具有“较高的事实上的效力”,实际是指“发挥着事实上的规制效果”。[34]徐崇利教授论及国际软法的“事实上的效力”,其实是指“非官方规范照样能够得到切实有效的实施”。[35]而施耐德教授将软法定义为“虽不具备法律约束力(legally binding)但具有实际效力甚至法律效力(legal effects)的措施”[36]的陈述,则完全是翻译的问题。笔者也曾在非专门探究软法效力/有效性问题的论文中,草率地使用“实际效力”概念。[37]

  

   那么,这是不是就意味着“软法的效力/有效性”就是一个多余的概念,是无需进一步讨论下去的?凯尔森式的回答——也就是传统法学理论的回答——应该是“是的”。然而,如果我们尝试从凯尔森的“有效性”与“强制约束力”捆绑的思维定式中跳脱出来,回到“有效性”观念产生的问题意识中去,似乎可以发现一个更为复杂的问题有待探索。

  

   首先,必须重申的是,软法的普遍存在需要法学——不是纯粹法学[38]——认真对待。无论是在国际交往情境,还是在国内治理场合,有大量的政府(government[39])或非政府制作的规则,它们的内容有许多是有“应当作为或不作为”之意义的。但是,有的并不满足(传统意义上[40])实在法秩序(包括国际法秩序)中成为“有效规范”的条件,也就不具备该实在法秩序中的法律资格;有的虽然在形式上具备法律资格,并因此而“有效”,但其没有对不服从者、不合作者设定制裁。所以,这些规则并不具有对特定行为人的强制约束力,不能为行政、司法或其他执法机构强制实施。

  

   但规则制定者希望其得到遵守或适用的意愿是明显的,而在事实上也收获了遵守或适用的实效。这些规则的事实存在及其实际作用——独立的作用以及同法律的交互作用——逐渐受到关注和研究,并在20世纪80年代以来获得了一个新的概念,即“软法”。对应地,在这一新概念出现的语境中,经常会有“硬法”一词来指向具有强制约束力的规范或规范体系。随着软法的实际作用、优势得到越来越多的认可,公共治理对软法的需求渐趋增多,以及信息技术的发达、社会自治能力的增强等原因,[41]软法的创设与实施受到重视和推广。对此,“以解读法现象为己任”的法学,需要“不带成见地将现实中所有法现象纳入研究视野,对其加以描述、解释、评价,而不应厚此薄彼,更不能顾此失彼”。[42]

  

   其次,软法普遍而广泛的实效,是思考和探索其是否具有“有效性”的事实基础。软法不具强制约束力性质,不服从者、不合作者不会由执法机构施加法律上不利后果,这的确会使传统法律效力观所应对的问题——“法律为何应当遵守”——显得对软法而言无关紧要、毫无意义。进而,凯尔森式的“有效性”概念似乎对其也没有什么价值可言。可是,软法的普遍存在及获得实效,不仅会引发软法为什么事实上产生预期效果、“我们为什么遵守软法”的社会学意义上的问题,[43]也同样会带出“我们为什么‘应当’遵守软法”的规范性问题。尽管如凯尔森所言,“是”(事实)并不能推演出“应当”(规范),尽管拉斯洛·布鲁特曼(László Blutman)也指出,“自愿地、普遍地遵守非义务性规范是一个社会学意义上的事实,它本身并不赋予该规范以(法律上的)规范力(normative force)”,[44]但是,这并不能令人信服地消除如下困惑:如果没有对软法内含“应当”的广泛认可——按凯尔森语即意志行为获得客观意义,人们怎么会较为普遍地去遵守一个不具有强制执行力的规范呢?

  

再次,即便是传统法理的“有效性”概念——尤其是“有效性”来源或依据问题,也是开放的、尚未终结的议题,并不能以此为据就断然否定软法具备“有效性”。在凯尔森的因更高规范(最高至“基础规范”)而有效的理论背后,隐藏着一个如何认定规范“有效性/效力”的问题,亦即“有效性/效力依据”的问题——“因何而有效”或“有效性是如何确定的”。[45]对此,凯尔森以先验有效的基础规范为根底的“有效性链条”(chain-of-validity [46])理论只是众多学说之一种。同属实证主义法学流派的哈特也持有效性传递的主张,但与凯尔森不同,其提出评价法律制度中其他规则有效性的是承认规则(rule of recognition)。[47]而在一个特定社会中的承认规则有哪些,就必须观察立法机关、法院、政府机构的活动,观察“他们接受什么样的最终理由以证明一条特定规则的有效性,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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